一、合同訂立的一般程序

　　（一）要約

　　1、要約的概念

　　要約又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)、出價(jià)、報(bào)價(jià)，是訂立合同的必經(jīng)階段。從一般意義上說，要約是一種訂約行為，發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人或相對(duì)人。我國《合同法》第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

　　（1）內(nèi)容具體確定；

　　（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。該條規(guī)定揭示了要約的性質(zhì)及其構(gòu)成要件。

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。來源：www.examda.com

　　首先，要約是一種意思表示。要約既不是事實(shí)行為．也不是法律行為，只是一種意思表示。

　　其次，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的目的，是希望與相對(duì)人訂立合同；若無此目的，即不構(gòu)成要約。

　　2、要約的要件。來源：考試大

　　要約作為一種意思表示，除了必須具備意思表示的一般要件外，還有其特定的構(gòu)成要件，包括以下幾個(gè)方面：

　　（1）要約是由特定人作出的意思表示。要約旨在與他人訂立合同，所以，要約人必須是訂立合同一方的當(dāng)事人，這就要求要約人是特定之人。惟有如此，受要約人才能對(duì)之作出承諾，從而訂立合同。

　　（2）要約必須具有訂立合同的意圖。此在合同法第14條第（2）項(xiàng)中已有規(guī)定，即要約應(yīng)表明，一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，與之建立合同關(guān)系：實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)要約所實(shí)際使用的語言、文字和其他情況判斷要約人是否決定與受要約人訂立合同。

　?。?）要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。要約只有向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出，才能喚起受要約人的承諾，從而訂立合同。然而，對(duì)于受要約人是否必須是特定的人，則有不同看法。本書認(rèn)為，要約原則上應(yīng)向特定的人發(fā)出（可以是一人，也可以是數(shù)人），但法律并不禁止要約向不特定人發(fā)出。

　　但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個(gè)條件：本文來源:考試大網(wǎng)

　?、俦仨毭鞔_表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而非要約邀請(qǐng)，如申明“本廣告構(gòu)成要約”；

　　②必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任，同時(shí)具有向不特定的相對(duì)人作出承諾后履行合同的能力。

　?。?）要約的內(nèi)容必須具體、確定。所謂具體，是指要約的內(nèi)容必須是合同成立所必需的條款(合同的主要條款)。所謂確定，是指要約的內(nèi)容必須明確，不能含糊不清，使相對(duì)人難明其意。

　　3、要約邀請(qǐng)

　　要約邀請(qǐng)也稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。依此定義，要約邀請(qǐng)具有以下特點(diǎn)：

　?。?）要約邀請(qǐng)是一種意思表示，故應(yīng)具備意思表示的一般成立要件；來源：考試大

　　（2）要約邀請(qǐng)的目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，而非與他人訂立合同，故只是訂立合同的預(yù)備行為，而非訂約行為；

　?。?）要約邀請(qǐng)只是引誘他人發(fā)出要約，既不能因相對(duì)人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人，行為人撤回其要約邀請(qǐng)，只要沒有給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失，不承擔(dān)法律責(zé)任。

　　區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，既十分重要，又相當(dāng)復(fù)雜，各國立法和實(shí)踐主張也不完全一致，因此，對(duì)招標(biāo)、投標(biāo)、懸賞廣告等行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也不盡相同。根據(jù)我國合同法理論和實(shí)踐，區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)主要有以下標(biāo)準(zhǔn)：

　?。?）根據(jù)法律規(guī)定區(qū)分，即如果法律規(guī)定某行為為要約邀請(qǐng)或要約，應(yīng)依其規(guī)定處理。我國合同法第15條有此規(guī)定；來源：www.examda.com

　?。?）根據(jù)當(dāng)事人的意愿區(qū)分。例如，如果當(dāng)事人在其訂約建議中申明“以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”，就表明其不愿受對(duì)方要約的約束，因而屑要約邀請(qǐng)；商店在其展示的服裝上標(biāo)示“六折出售”字樣及價(jià)格，則為要約，如標(biāo)明為“樣品”，則為要約邀請(qǐng)；

　?。?）根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款加以確定。例如，甲對(duì)乙稱“我有位于某處的房屋一棟，愿以低價(jià)出售，你是否愿意購買”，因沒有標(biāo)明價(jià)款；不能認(rèn)為是要約；若甲明確提出以20萬元出售該房屋，則構(gòu)成要約；

　?。?）根據(jù)交易習(xí)慣加以區(qū)分。出租車停在路邊攬客(豎起“空車”標(biāo)牌)，如根據(jù)當(dāng)?shù)匾?guī)定或行業(yè)習(xí)慣，司機(jī)可以拒載，則此種招攬是邀請(qǐng)，反之，則可視為要約；

　?。?）根據(jù)訂約提議是向特定人還是不特定人發(fā)出區(qū)分。向不特定人發(fā)出者，大都為要約邀清，如商業(yè)廣告等。

　　根據(jù)合同法第15條，下列行為屬要約邀請(qǐng)：

　?。?）寄送的價(jià)目表。此舉雖包含了商品名稱及價(jià)格條款，且含有行為人希望訂立合同的意思，但從中并不能確定行為人具有一經(jīng)對(duì)方承諾即接受承諾后果的意圖，而只是向?qū)Ψ教峁┠撤N信息，希望對(duì)方向自己提出訂約條件，因此只是要約邀請(qǐng)，而不是要約。當(dāng)然，如果在向不特定人振發(fā)的商品訂單中明確表示愿受承諾的約束，或從其內(nèi)容中可以確定有此意圖，則應(yīng)認(rèn)定為要約。

　　（2）拍賣公告。拍賣是指拍賣人在眾多的報(bào)價(jià)中，選擇報(bào)價(jià)最高者訂立買賣合同的特殊買賣方式。拍賣—·般要經(jīng)過三個(gè)階段：拍賣表示(拍賣公告)；拍買(叫價(jià))；拍定。對(duì)拍賣公告，各國合同法一般認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，因?yàn)槠渲胁⑽窗贤闪⒌闹饕獥l件，特別是價(jià)格條I款，而只是希望競買人提出價(jià)格條款： 來源：考試大

　?。?）招標(biāo)公告。招標(biāo)是指訂立合同的一方當(dāng)事人采取招標(biāo)公告的形式向不特定人發(fā)出的、以吸引或邀請(qǐng)相對(duì)方發(fā)出要約為目的的意思表示。對(duì)招標(biāo)的回應(yīng)稱為投標(biāo)。一般認(rèn)為，招標(biāo)屬要約邀請(qǐng)，投標(biāo)為要約(招標(biāo)人的決標(biāo)為承諾)。值得注意的是，如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中明確表示將與報(bào)價(jià)最優(yōu)者訂立合同，則可視為要約。

　?。?）招股說明書。招股說明書是指擬公開發(fā)行股票的人經(jīng)批準(zhǔn)公開發(fā)行股票后，依法于法定日期和證券主管機(jī)關(guān)指定的報(bào)刊上刊登的全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地披露發(fā)行股票者的信息以供投資者參考的法律文件。它通過向社會(huì)提供股票發(fā)行人的各方面信息，從而吸引投資者向發(fā)行人發(fā)出購買股票的要約，故屬要約邀請(qǐng)。

　?。?）商業(yè)廣告。商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的產(chǎn)品或者所提供的服務(wù)的文字、圖形或影音作品。從其內(nèi)容、對(duì)象、后果等方面判斷，商業(yè)廣告均不能構(gòu)成要約，而是要約邀請(qǐng)。但如果廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定，應(yīng)視為要約，例如注明為要約或?qū)懨飨鄬?duì)入只要作出規(guī)定的行為就可以使合同成立者，即為要約。

　　4、要約的效力

　　根據(jù)合同法第16條第1款規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。這一規(guī)定采取了世界各國通行的“到達(dá)主義”立場。依到達(dá)主義，要約于到達(dá)受要約人時(shí)生效。何謂到達(dá)？應(yīng)作廣義解釋：

　　（1）到達(dá)受要約人與到達(dá)代理人（包括無行為能力人、限制行為能力人的法定代理人）；www.Ｅxamda.CoM考試就到考試大

　?。?）“到手到達(dá)”與“非到手到達(dá)”（送達(dá)受要約人所能實(shí)際控制之處所，如信箱）；

　　（3）數(shù)據(jù)電文要約的到達(dá)。合同法第16條第2款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

　　要約的效力期間由要約人確定。如未預(yù)先確定，則應(yīng)區(qū)分以下兩種情況：來源：考試大的美女編輯們

　?。?）口頭要約，如受要約人未立即作出承諾，即失去效力；

　?。?）書面要約，如要約中未規(guī)定有效期間，應(yīng)確定一個(gè)合理期間作為要約存續(xù)期限，該期限的確定應(yīng)考慮以下因素：要約到達(dá)所需時(shí)間；作出承諾所需時(shí)間；承諾到達(dá)要約人所需時(shí)間。

　　要約的效力表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

　　（1）要約對(duì)要約人的拘束力（要約的形式拘束力）：要約一經(jīng)生效，要約入即受到拘束，不得隨意撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張。但要約人預(yù)先申明不受要約約束或依交易習(xí)慣可認(rèn)為其有此意旨時(shí)，不在此限。

　?。?）要約對(duì)受要約人的拘束力（要約的實(shí)質(zhì)拘束力）：受要約入于要約生效時(shí)取得依其承諾而成立合同的法律地位，具體表現(xiàn)在：受要約人有為承諾以訂立合同的權(quán)要約人認(rèn)可者除外；受要約人對(duì)于要約人原則上不負(fù)任何義務(wù)，只有在強(qiáng)制締約情形下，承諾為法定義務(wù)。

　　5、要約的撤回和撤銷來源：考試大的美女編輯們

　　（1）要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，于要約到達(dá)受要約人之前取消其要約的行為。合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者同時(shí)到達(dá)受要約人。在此情形下，被撤回的要約實(shí)際上是尚未生效的要約。倘若撤回的通知于要約到達(dá)后到達(dá)，而按其通知方式依通常情形應(yīng)先于要約到達(dá)或同時(shí)到達(dá)，其效力如何？我國合同法未作規(guī)定。依誠實(shí)信用原則，在此情況下，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)向要約人發(fā)出遲到的通知，相對(duì)人怠于為通知且其情形為要約人可得而知者，其要約撤回的通知視為未遲到。

　　2、要約的撤銷，是指在要約發(fā)生法律效力后，要約人取消要約從而使要約歸于消滅的行為。要約的撤銷不同于要約的撤回（前者發(fā)生于生效后，后者發(fā)生于生效前）。

　　合同法第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

　　第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　　（1）要約人確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不可撤銷；

　　（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。來源：考試大的美女編輯們

　　6、要約的失效

　　要約的失效，即要約喪失法律拘束力。依合同法第20條規(guī)定，要約失效的事由有以下幾種：

　?。?）受要約人拒絕要約。廣義的拒絕包括對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)變更(構(gòu)成反要約)，但合同法將此單列為一項(xiàng)。

　　（2）要約人撤銷要約。

　?。?）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。

　?。?）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

　　（二）承 諾

　　1、承諾的概念和要件。

　　合同法第21條規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)合同法的規(guī)定及理論通說，承諾須具備以下要件：

　?。?）承諾必須由受要約人作出。其一，承諾必須是受要約人的意思表示。如果要約是向特定人發(fā)出的，承諾須由該特定人作出；如果是向不特定人發(fā)出的，不特定人均具有承諾資格。受要約人以外的人，不具有承諾資格；其二，承諾可由受要約人本人作出，也可由其代理人作出。

　?。?）承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，如果要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出承諾的意思表示，但當(dāng)事人另有約定的除外；如果要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)受要約人。合同法第24條規(guī)定：要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算……

　?。?）承諾的內(nèi)容必須與耍約的內(nèi)容相一致。合同法第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。本條規(guī)定揭示了承諾的內(nèi)容要件，即承諾的內(nèi)容必須與要約內(nèi)容一致。所謂內(nèi)容一致，具體表現(xiàn)在：承諾是無條件的同意，不得限制、擴(kuò)張或者變更要約的內(nèi)容，否則不構(gòu)成承諾，而應(yīng)視為對(duì)要約的拒絕并作出一項(xiàng)新要約（或稱反要約）。但承諾的內(nèi)容并不要求與要約的內(nèi)容絕對(duì)一致或完全等同，即允許承諾對(duì)要約的內(nèi)容作非實(shí)質(zhì)性變更。但合同法第31條又規(guī)定：承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。由此可見，非實(shí)質(zhì)性變更的承諾在以下兩種情況下不能生效：一是要約人及時(shí)表示反對(duì)；二是要約中明確表示不得作任何變更。

　　合同法第22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為方式作出承諾的除外。根據(jù)這一規(guī)定，承諾原則上應(yīng)當(dāng)以通知方式作出。通知包括口頭通知和書面通知，要約人對(duì)通知的方式有特殊要求的，應(yīng)按該要求予以通知。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為方式作出承諾，則該行為也構(gòu)成承諾。行為包括作為和不作為，構(gòu)成承諾的行為主要是指作為，如供貨商于收到訂貨要約后徑行發(fā)貨。單純的緘默或不作為通常不能作為承諾的意思表示方式，但是，如果交易習(xí)慣或要約表明可以采取此種方式進(jìn)行承諾的，也可以作為承諾方式。

　　2、承諾的效力。

　　即承諾所產(chǎn)生的法律效果。簡言之，承諾的效力表現(xiàn)為：承諾生效時(shí)合同成立。具體而言，在諾成合同，承諾生效合同即告成立；在實(shí)踐合同，若交付標(biāo)的物先于承諾生效，承諾同樣使合同成立，若交付標(biāo)的物后于承諾生效，則合同自交付標(biāo)的物時(shí)成立。因此，承諾生效的時(shí)間在合同法上具有重要意義。來源：考試大

　　對(duì)于承諾的生效時(shí)間，兩大法系有著不同的立法例。大陸法系采到達(dá)主義或送達(dá)主義，即主張承諾的意思表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)生效。如德國民法典第130條規(guī)定，在相對(duì)人以非對(duì)話方式向其（要約人）為意思表示時(shí)，意思表示于通知到達(dá)要約人時(shí)發(fā)生效力。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也采納了這一主張。英美法系采發(fā)送主義或送信主義，即主張如果承諾的意思表示是以郵件、電報(bào)方式作出，則承諾于投入郵筒或交付電信局時(shí)生效，除非要約人與承諾人另有約定。

　　我國合同法采到達(dá)主義。合同法第26條規(guī)定；承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第16條第2款的規(guī)定。

　　3、承諾的撤回和遲延。

　　承諾的撤回，是指受要約人在其作出的承諾生效之前將其撤回的行為。合同法第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。本條規(guī)定明確了承諾撤回的原則（依到達(dá)主義，承諾可以撤回）、撤回的方式（通知）、撤回的生效條件（先于承諾到達(dá)或同時(shí)到達(dá)）。承諾一經(jīng)撤回，即不發(fā)生承諾的效力，也就阻止了合同的成立。

　　承諾遲延又稱遲到的承諾，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出的承諾。對(duì)此，我國合同法第28、29條做了以下規(guī)定：

　?。?）除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，遲到的承諾不發(fā)生承諾的效力，但因其符合要約的條件，故可視為新要約；

　?。?）承諾因意外原因而遲延者，并非一概無效。合同法第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。這一規(guī)定照顧了受要約人的利益，使得合同法采取的到達(dá)主義與發(fā)送主義更為接近。