一、債的保全的概念

　　債的保全---是指法律為防止因債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)?yè)p害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。在現(xiàn)代民法上，債的保全表現(xiàn)為兩種制度：本文來(lái)源:考試大網(wǎng)

　　1、債權(quán)人的代位權(quán)制度。其設(shè)立的目的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加且能增加、因債務(wù)人的懈怠未為增加的情形；

　　2、債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。設(shè)立的目的是為了恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不應(yīng)減少、因債務(wù)人的處分不當(dāng)減少的情形。

　　債的保全，體現(xiàn)的是債權(quán)人因與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的與第三人的關(guān)系，屬于債的對(duì)外效力的范疇。我國(guó)《合同法》第四章對(duì)債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)做了原則性規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（一）》）對(duì)債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)也作出了更為具體的規(guī)定。

　　二、債權(quán)人代位權(quán)

　　（一）債權(quán)人代位權(quán)的概念

　　根據(jù)《合同法》第73條第1款的規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的到期債權(quán)而對(duì)債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。合同法關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的表述具有以下特征：來(lái)源：考試大的美女編輯們

　　（1）債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，此點(diǎn)不同于代理權(quán)。

　?。?）債權(quán)人代位權(quán)的行使，針對(duì)的是債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的消極行為，此點(diǎn)與債權(quán)人撤銷權(quán)不同；

　?。?）債權(quán)人代位權(quán)的目的是保全債權(quán)，因此在履行期到來(lái)之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也可以行使代位權(quán)，此點(diǎn)不同于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人或第三人的請(qǐng)求權(quán)。

　　（二）債權(quán)人代位權(quán)的成立要件

　　1、債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）享有到期債權(quán)。本文來(lái)源:考試大網(wǎng)

　　（1）債權(quán)人代位權(quán)的行使，以債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有到期債權(quán)為前提，如債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)根本不存在，或雖已存在但并未到期，債權(quán)人均不可主張代位權(quán)。而債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的到期債權(quán)發(fā)生于債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之前或者之后，對(duì)債權(quán)人代位權(quán)的成立和行使沒(méi)有影響。

　　（2）從該到期債權(quán)的內(nèi)容來(lái)看，依最高人民法院的《司法解釋》，必須是以金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，對(duì)于以非金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，如不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。

　　（3）債權(quán)人代位行使的權(quán)利，必須是債務(wù)人的現(xiàn)有權(quán)利，對(duì)于非現(xiàn)實(shí)的權(quán)利，如將來(lái)債權(quán)，債權(quán)人不得請(qǐng)求代位行使。來(lái)源：考試大

　　2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)行使且能行使卻不行使其到期債權(quán)。應(yīng)行使是指如果不及時(shí)行使，則該權(quán)利將有消滅的可能，如請(qǐng)求權(quán)將因時(shí)效完成而消滅，受償權(quán)將因不申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)而喪失。能行使是指?jìng)鶆?wù)人客觀上有能力行使權(quán)利并得以行使權(quán)利，而不存在無(wú)法行使其權(quán)利的情形，如債務(wù)人客觀上不能行使權(quán)利，債權(quán)人則不得代位行使。

　　3、債務(wù)人已陷入履行遲延。附停止條件的債權(quán)，在條件成就之前，沒(méi)有代位權(quán)成立的可能，已發(fā)生的債權(quán)，在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否得到滿足尚不確定，代位權(quán)的行使也無(wú)現(xiàn)實(shí)可能，只有在債務(wù)人已陷入履行遲延但仍怠于行使其對(duì)次債務(wù)人的到期債權(quán)，自身又無(wú)力清償債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)存在現(xiàn)實(shí)的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)，債權(quán)人的代位權(quán)才有行使的必要。債務(wù)定有履行期的，債務(wù)人屆期不履行即構(gòu)成遲延；債務(wù)未定履行期的，經(jīng)債權(quán)人催告后，債務(wù)人仍不履行的，才構(gòu)成遲延。然而債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如中斷時(shí)效、申請(qǐng)登記、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等，可以不必等債務(wù)人履行遲延時(shí)即可行使。

　　4、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為對(duì)債權(quán)人造成損害，即有保全債權(quán)的必要。只有在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為給債權(quán)人造成損害，即如果債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人享有的債權(quán)確有無(wú)法獲得滿足的危險(xiǎn)時(shí)，債權(quán)人才有行使代位權(quán)以保全自己債權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要。如債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)足以清償其債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)不存在無(wú)法實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，只需請(qǐng)求人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行即可使其債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)或滿足，當(dāng)然也就沒(méi)有行使代位權(quán)的必要了。該必要不以債務(wù)人無(wú)資力為要件，對(duì)不特定債權(quán)及金錢債權(quán)，應(yīng)以債務(wù)人陷入無(wú)資力為必要，而對(duì)特定債權(quán)及其他與債務(wù)人資力無(wú)關(guān)的債權(quán)，則不以債務(wù)人陷于無(wú)資力為必要。

　　依據(jù)《合同法解釋（一）》第11條的規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：來(lái)源：考試大的美女編輯們

　?。?）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。

　　（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害：即債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

　　（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期。

　?。?）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。所謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。

　　（三）債權(quán)人代位權(quán)的行使

　　依據(jù)我國(guó)《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)的行使必須符合以下幾點(diǎn)：

　　1、債權(quán)人代位權(quán)行使的主體是債權(quán)人，債權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán)。多數(shù)人享有債權(quán)的，各債權(quán)人可獨(dú)立行使代位權(quán)，也可共同行使代位權(quán)，如果其中一個(gè)債權(quán)人已就某項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)而獲得滿足，則其他債權(quán)人不得再就該項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)，然而這并不妨礙其就其他債權(quán)行使代位權(quán)或向債務(wù)人請(qǐng)求履行。債權(quán)人行使代位權(quán)，必須履行善良管理人的義務(wù)，否則因違反該項(xiàng)義務(wù)而給債務(wù)人造成損害的，由債權(quán)人予以賠償。

　　2、債權(quán)人代位權(quán)必須通過(guò)訴訟程序行使。在我國(guó)，債權(quán)人代位權(quán)的行使，必須借助國(guó)家司法機(jī)關(guān)的公力救濟(jì)手段，禁止債權(quán)人的私力救濟(jì)。這主要是基于以下兩點(diǎn)：

　　① 只有通過(guò)裁判方式才能保證某個(gè)債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益能夠在各個(gè)債權(quán)人之間合理分配；來(lái)源：考試大

　　② 只有通過(guò)裁判方式才能有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，如防止隨意處分債務(wù)人的權(quán)利或?qū)鶆?wù)人的權(quán)利用以沖抵自己的債權(quán)，同時(shí)也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及次債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而發(fā)生的糾紛。

　?。?）依《合同法解釋（一）》第14條規(guī)定，債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提出代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

　?。?）第15條規(guī)定，債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第13條的規(guī)定和民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合本解釋第13條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第136條第5項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。

　?。?）第16條規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　3、債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍，以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi)，可以同時(shí)或順位代位行使債務(wù)人的數(shù)個(gè)債權(quán)，對(duì)一項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再代位行使債務(wù)人的其他權(quán)利。

　　4、債權(quán)人行使代位權(quán)，原則上不得處分債務(wù)人的權(quán)利，擅自處分的，其行為無(wú)效。但其處分的行為可以使債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)增加的，不在所限之列，如將不易保存的貨物予以變賣處理。

　　（四）債權(quán)人代位權(quán)行使的效力

　　1、對(duì)于債務(wù)人的效力。考試大－全國(guó)最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)

　　（1）債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即歸于消滅。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人處于第三人的訴訟地位，債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

　　（2）債務(wù)人對(duì)其債權(quán)的處分權(quán)因代位權(quán)的行使而受到限制，即不得再為妨害代位權(quán)行使的處分行為。在債權(quán)人已著手行使代位權(quán)且通知債務(wù)人后，債務(wù)人即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)的行使受到妨害的行為，債務(wù)人違反此限制而擅自處分的，債權(quán)人有權(quán)主張其處分無(wú)效。

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　　（1）次債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中處于被告地位，可以向債權(quán)人主張自己對(duì)債務(wù)人的一切抗辯。但是，次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，不得在債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)對(duì)抗債權(quán)人。

　　（2）經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在清償范圍內(nèi)歸于消滅。

　　（3）在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

　　3、對(duì)債權(quán)人的效力。來(lái)源：考試大的美女編輯們

　　（1）債權(quán)人依照《合同法》第73條規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地的人民法院管轄。債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起訴訟，符合管轄和起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合管轄規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)中止代位權(quán)訴訟。債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　（2）債權(quán)人只能在本人債權(quán)額內(nèi)提起代位權(quán)訴訟，也不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過(guò)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

　　（3）經(jīng)法院審理確認(rèn)代位權(quán)成立并經(jīng)次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債權(quán)人與偵務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。