1、保證人的條件。
（1）保證人的代為清償能力。擔(dān)保法第7條規(guī)定：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。本條明確了保證人的基本資格要求，即“具有代為清償能力”。保證人為債務(wù)人向債權(quán)人提供保證，目的在于保證債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)債務(wù)能夠得到清償，因此，具有代為清償能力是保證人的基本條件。采集者退散
代為清償既包括代為金錢性質(zhì)的清償，也包括代為履行其他給付。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的形式包括代為履行債務(wù)和承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任兩種，二者在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第13條規(guī)定：保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實(shí)際代為履行，對(duì)債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
需指出的是，《擔(dān)保法》關(guān)于保證人資格的基本要求并非強(qiáng)制性規(guī)定，故不能以保證人不具有代償能力為由認(rèn)定保證合同不具有法律效力。為此，最高人民法院在《擔(dān)保法解釋》第14條規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。
?。?）提供保證的合格主體。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，除法律另有規(guī)定者外，凡具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，都可以作為保證人。對(duì)于可作為保證人的“其他組織”，最高人民法院在《擔(dān)保法解釋》第15條規(guī)定了幾種類型：
① 依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)；
② 合伙企業(yè)；
③ 依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營(yíng)企業(yè)；
④ 依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；
⑤ 經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體；
⑥ 經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。來(lái)源：www.examda.com
?。?）禁止提供保證的主體。根據(jù)《擔(dān)保法》及其《司法解釋》，下列主體不得作為保證人：
① 未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)家機(jī)關(guān)?！稉?dān)保法》規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。外國(guó)政府貸款和國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款一般由國(guó)家有關(guān)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)借款，然后按有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)貸給國(guó)內(nèi)有關(guān)單位。在轉(zhuǎn)貸時(shí)，一般要求國(guó)內(nèi)借款單位提供還款擔(dān)保，這種擔(dān)保得由國(guó)家機(jī)關(guān)提供。如外國(guó)政府貸款的轉(zhuǎn)貸，就要求借款單位提供省、直轄市、自治區(qū)或計(jì)劃單列市計(jì)委的還款擔(dān)保。
② 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。公益是不特定多數(shù)人的利益，一般是非經(jīng)濟(jì)利益。如果允許以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為債權(quán)人提供擔(dān)保，極有可能減損其用于公益目的的財(cái)產(chǎn)，無(wú)疑有違公益法人的宗旨。因此，法律不允許它們作保證人。但在實(shí)踐中，有許多事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體井非從事公益事業(yè)，對(duì)這些從事非公益事業(yè)的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，依據(jù)國(guó)家政策允許從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有從事保證活動(dòng)的民事權(quán)利能力，可以擔(dān)任保證人。因此，最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第16條規(guī)定：從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無(wú)其他導(dǎo)致保證合同無(wú)效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
③ 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，不宜充任保證人?！稉?dān)保法》第10條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第17、18條也規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)提供保證，以及企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無(wú)效。
2、保證合同的內(nèi)容。保證合同，是指保證人與債權(quán)人約定，在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)保證債務(wù)（保證責(zé)任）的協(xié)議。保證合同是單務(wù)合同、無(wú)償合同、諾成性合同、要式合同、附從合同。根據(jù)擔(dān)保法第15條的規(guī)定，保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
?。?）被保證的主債權(quán)種類與數(shù)額。被保證的主債權(quán)種類，如借款合同中的還本付息債權(quán)、買賣合同中的請(qǐng)求交付標(biāo)的物或支付價(jià)款的債權(quán)等均屬此類。被擔(dān)保的債權(quán)，也可以是將來(lái)可能發(fā)生的債權(quán)?！稉?dān)保法》第14條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同?！贝思醋罡哳~保額。
?。?）債務(wù)人履行債務(wù)的期限。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是衡量債務(wù)人是否違約的標(biāo)準(zhǔn)之一，也是保匠人是否實(shí)際承擔(dān)保證責(zé)任的因素之一，因而應(yīng)該明確規(guī)定。它有兩種情形：一為期日，二為期間。
?。?）保證的方式。保證方式包括一般保證方式和連帶責(zé)任保證方式。不同的保證方式對(duì)當(dāng)事人的利益有較大影響，應(yīng)予明確規(guī)定。未約定時(shí)按連帶責(zé)任保證論。
?。?）保證擔(dān)保的范圍。保證擔(dān)保的范圍依當(dāng)事人在保證合同中的約定，無(wú)約定時(shí)按擔(dān)保法第21條規(guī)定處理，即包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
（5）保證期間。保證期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，事關(guān)保證人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)能否行使或履行，也是確定保證債務(wù)與訴訟時(shí)效關(guān)系的依據(jù)，因而保證合同應(yīng)明確規(guī)定。無(wú)此規(guī)定的，在一般保證場(chǎng)合，“保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月”；在連帶責(zé)任保證的情況下，“債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”。
對(duì)保證期間，最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第31、32、33條還做了如下規(guī)定：
① 保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律效果；
② 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期間的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個(gè)月；
③ 保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年；
④ 主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。
?。?）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)，主要有賠償損失的范圍及計(jì)算方法、是否設(shè)立反擔(dān)保等。保證合同若不完全具備上述條款，可以補(bǔ)正。
3、保證合同的形式。擔(dān)保法第13條規(guī)定，保證合同應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式。最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》規(guī)定：
?。?）保證人與債權(quán)人就保證問(wèn)題依法達(dá)成書(shū)面協(xié)議的，保證合同成立。
（2）保證人以書(shū)面形式向債權(quán)人表示，當(dāng)被保證人不履行債務(wù)時(shí)，由其代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任并為債權(quán)人接受，保證合同成立。
?。?）保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章；或者主合同中雖沒(méi)有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，視為保證合同成立。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第22條重申了上述規(guī)定。
據(jù)此，保證合同的形式可以歸納為以下幾種：
（1）主從合同的形式，即保證人與債權(quán)人單獨(dú)訂立保證合同；
?。?）主從條款形式，即債權(quán)人、債務(wù)人與保證人共同訂立一個(gè)合同，作為從合同的保證合同僅作為保證條款出現(xiàn)在主合同中；
?。?）以保證人身份在主合同上承保的形式，即保證人在債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的主合同上以保證人身份或在“保證人”欄下簽名或者蓋章；
?。?）保證人單方面出具保證承諾書(shū)的形式，即保證人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議。
（三）保證的效力
1、保證擔(dān)保的范圍。保證擔(dān)保的范圍，亦即保證債務(wù)的范圍，或稱保證責(zé)任的范圍。對(duì)此，《擔(dān)保法》第21條規(guī)定：保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，保證擔(dān)保的范圍：
（1）首先是依保證合同當(dāng)事人的約定。如可以單就本金債權(quán)為保證，不保證利息；也可以僅就債權(quán)的一部分設(shè)定保證；還可以只保證締結(jié)保證合同時(shí)已存在的債權(quán)，而不及后擴(kuò)張的部分。基于保證的附從性，約定的保證擔(dān)保的范圍不得超出主債務(wù)的數(shù)額，否則，超出部分無(wú)效。
（2）在當(dāng)事人未約定保證擔(dān)保的范圍時(shí)，依擔(dān)保法第21條的規(guī)定加以確定，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
2、保證人與主債權(quán)人的關(guān)系。
?。?）債權(quán)人的權(quán)利。債權(quán)人對(duì)保證人享有請(qǐng)求承擔(dān)保證責(zé)任（履行保證債務(wù)）的權(quán)利。該權(quán)利的行使以主債務(wù)不履行為前提，以保證責(zé)任已屆承擔(dān)期為必要。在一般保證中，保證人有權(quán)主張先訴抗辯權(quán)，拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。在連帶責(zé)任保證中，保證責(zé)任已屆承擔(dān)期，債權(quán)人請(qǐng)求保證人實(shí)際承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，保證人無(wú)先訴抗辯權(quán)，但有主債務(wù)已適當(dāng)履行或相應(yīng)責(zé)任已經(jīng)承擔(dān)的抗辯權(quán)。債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，有約定時(shí)依約定；無(wú)約定時(shí)應(yīng)自主債務(wù)履行期屆至或?qū)脻M之日始，至6個(gè)月屆滿時(shí)止。但在保證人有權(quán)行使先訴抗辯權(quán)的情況下，保證人不負(fù)遲延責(zé)任。
?。?）保證人的權(quán)利。保證合同是單務(wù)、無(wú)償合同，保證人對(duì)債權(quán)人不享有請(qǐng)求給付的權(quán)利，所享有的只是抗辯權(quán)或其他防御性的權(quán)利。具體包括：
第一，主張債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。保證具有附從性，因而主債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人所有的抗辯或其他類似的權(quán)利，保證人均可主張。
一是主債務(wù)人的抗辯權(quán)。擔(dān)保法第20條規(guī)定，一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。該抗辯權(quán)主要有三類：
（a）權(quán)利未發(fā)生的抗辯權(quán)。例如，主合同未成立，保證人對(duì)此也不知情，于此場(chǎng)合，保證人可對(duì)債權(quán)人主張主債權(quán)未成立的抗辯。
（b）權(quán)利已消滅的抗辯權(quán)。例如，主債權(quán)因履行而消滅保證人可對(duì)債權(quán)入主張權(quán)利已消滅，拒絕債權(quán)人的履行請(qǐng)求。
?。╟）拒絕履行的抗辯權(quán)。例如，時(shí)效完成的抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等。即使債務(wù)人放棄上述抗辯權(quán)，保證人也有權(quán)主張，因?yàn)楸ＷC人主張主債務(wù)人的抗辯權(quán)并非代為主張，而是基于保證人的地位而獨(dú)立行使。
二是主債務(wù)人的其他類似權(quán)利。這里的其他類似權(quán)利有撤銷權(quán)和抵消權(quán)。在撤銷權(quán)方面，例如，主債務(wù)人對(duì)主合同有撤銷權(quán)時(shí)，保證人對(duì)債權(quán)入可以拒絕履行。
第二，基于保證人的地位特有的抗辯權(quán)。基于保證人的地位而特有的抗辯權(quán)，即先訴抗辯權(quán)，一般保證的保證人享有此項(xiàng)權(quán)利。
先訴抗辯權(quán)又稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行而無(wú)效果時(shí)，對(duì)于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利?！稉?dān)保法》第17條第2款規(guī)定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將“就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前”解釋為“就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)效果前”。所謂依法“強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)效果”，包括執(zhí)行結(jié)果不能清償債務(wù)，或不足清償債務(wù)的情形，例如，拍賣主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)無(wú)人應(yīng)買，或拍賣所得價(jià)款僅能清償部分債務(wù)，或者主債務(wù)人雖有財(cái)產(chǎn)卻不知其所在等。
先訴抗辯權(quán)既可以通過(guò)訴訟行使，也可以在訴訟外行使，但在下列情況下不得行使：
其一，債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第25條，此處所謂重大困難情形，包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。住所變更的時(shí)間，必須是在保證合同成立之后，而不能是成立之前或當(dāng)時(shí)。
其二，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序。債權(quán)人于此期間不能從主債務(wù)人處獲得清償，甚至將來(lái)也是如此，只有保證人實(shí)際承擔(dān)保證責(zé)任才能實(shí)現(xiàn)債權(quán)，于是法律不允許保證人行使先訴抗辯權(quán)。
其三，保證人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)。
第三，基于一般債務(wù)人的地位享有的權(quán)利。在保證關(guān)系中，保證人是債務(wù)人，因而一般債務(wù)人應(yīng)有的權(quán)利，保證人也應(yīng)享有。例如，保證債務(wù)已經(jīng)單獨(dú)消滅時(shí)，保證人有權(quán)主張；保證債務(wù)未屆清償期，保證人有權(quán)抗辯；保證合同不成立、無(wú)效或被撤銷致使保證債務(wù)不存在時(shí)，保證人有權(quán)主張不負(fù)保證責(zé)任；保證債務(wù)罹于訴訟時(shí)效時(shí)，保證人亦可拒絕履行。
3、保證人與主債務(wù)人的關(guān)系。保證人與主債務(wù)人的關(guān)系，主要表現(xiàn)為保證人的求償權(quán)。保證人的求償權(quán)，又稱保證人的追償權(quán)，是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向主債務(wù)人請(qǐng)求償還的權(quán)利。《擔(dān)保法》第31條對(duì)此做了規(guī)定。
保證人求償權(quán)的產(chǎn)生必須具備以下要件：
?。?）保證人已經(jīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任。
?。?）主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人因保證而免責(zé)，如果主債務(wù)人的免責(zé)不是由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為引起的，保證人不得主張求償權(quán)。
?。?）保證人沒(méi)有贈(zèng)與的意思。
保證人的求償權(quán)為一新成立的權(quán)利，應(yīng)適用《民法通則》第135條規(guī)定的2年訴訟時(shí)效，時(shí)效期間從保證人承擔(dān)保證責(zé)任完畢時(shí)起算。
《擔(dān)保法》第32條規(guī)定：人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。該條規(guī)定了兩種情況：
（1）主債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，已經(jīng)履行保證債務(wù)的保證人可以其求償權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)，參加破產(chǎn)程序。
?。?）主債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，保證人并未實(shí)際履行保證債務(wù)，也可以將求償權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)，參加破產(chǎn)程序。
根據(jù)最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第46條規(guī)定，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)主體申報(bào)債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。
