第五條 物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。

　　（原《草案》第三條：物權(quán)的種類和內(nèi)容，由本法和其他法律規(guī)定。）

　　解讀：

　　看了這一條，有人可能馬上會(huì)問，第二條不是已經(jīng)對(duì)物和物權(quán)進(jìn)行過界定了嗎？這里怎么又來了個(gè)物權(quán)的種類和內(nèi)容？

　　第二條對(duì)物權(quán)的界定是：“本法所稱物權(quán)，指權(quán)利人直接支配特定的物的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)”。

　　“權(quán)利人直接支配特定的物的權(quán)利”解釋不通，有待專家以后自圓其說。從本法的內(nèi)容看，實(shí)際上物權(quán)就是指所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，下面的條文也是這三方面的展開。

　　所以物權(quán)的“種類”，本法中就是所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)這三種。

　　那么物權(quán)的“內(nèi)容”又是什么呢？從本法的條文看，有以下內(nèi)容：

　　1、“所有權(quán)”的“種類”中包括的“內(nèi)容”是：國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)；業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)；相鄰關(guān)系權(quán)；共有權(quán)。

　　2、“用益物權(quán)”中包括的“內(nèi)容”是：土地承包經(jīng)營權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；宅基地使用權(quán)；地役權(quán)。

　　3、“擔(dān)保物權(quán)”中包括的“內(nèi)容”是：抵押權(quán)（包括一般抵押權(quán)、最高額抵押權(quán)）；質(zhì)權(quán)（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)）；留置權(quán)。

　　概括起來，就是三個(gè)種類十一項(xiàng)內(nèi)容。

　　原《草案》是“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由本法和其他法律規(guī)定”，現(xiàn)改為“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”，因?yàn)楸痉ㄊ菍?duì)物權(quán)的第一次立法，其他法律還沒有關(guān)于物權(quán)的條文，所以實(shí)際上“由法律規(guī)定”，不就是由本法規(guī)定嗎？

　　必須指出，物權(quán)的“種類和內(nèi)容”，并非只有本法所規(guī)定的這幾種，還有一些本法未加以規(guī)定。那么未規(guī)定的這些“種類和內(nèi)容”，就意味著法律不予承認(rèn)，例如典權(quán)、優(yōu)先權(quán)、讓與擔(dān)保權(quán)等。這在法律界是有分歧和爭議的。

　　物權(quán)是個(gè)古老的概念，為大陸法系國家所采用。隨著時(shí)代的發(fā)展，大陸法系的教條主義、形式主義、繁瑣哲學(xué)的弊病越來越讓人不能忍受。其中“物權(quán)法定”被一些法學(xué)家看成是物權(quán)法落后僵硬的典型表現(xiàn)，“物權(quán)法定”和“物權(quán)自由”兩派觀點(diǎn)爭論不休。

　　我國的民法體系，是以《民法通則》為基礎(chǔ)，也就是以民事法律的“通行的法則”為基礎(chǔ)，制了一系列有針對(duì)性的專門法規(guī)，形成了既完整又可以不斷補(bǔ)充的民法體系?！睹穹ㄍ▌t》體系十分簡明嚴(yán)密，又通俗易懂，繁鎖僵化的大陸法系根本無相比，被稱為獨(dú)樹一幟的社會(huì)主義中華法系，曾為國外法學(xué)界羨慕不已。

　　本法雖然屬民事法律，雖然第一條規(guī)定“依據(jù)憲法，制定本法》，但是沒有以《民法通則》為依據(jù)。顯然，是采用了與《民法通則》不同的思路。

　　現(xiàn)在把物權(quán)法這個(gè)歷史悠久的老古董引進(jìn)來，同時(shí)也把國外的爭論引了進(jìn)來。由于“物權(quán)法定”派占了上風(fēng)，中國物權(quán)法又是剛起步，當(dāng)然無法從“物權(quán)法定”中解脫出來，本法只能采用“物權(quán)法定”主義，否則就無法向下走了。但是即使是“物權(quán)法定”派，對(duì)物權(quán)的“種類和內(nèi)容”的取舍和看法又有不同。專家門一頭扎進(jìn)國外物權(quán)法演變的歷史長河中，引經(jīng)據(jù)典，搜腸刮肚，什么古羅馬如何，德國如何，法國如何；或者拜倒在境外的各流派專家膝下，什么德國人怎么說的，臺(tái)灣人怎么說的，日本人怎么說的，爭論得不可開交，好像不是為中國人立法似的。總而言之，不知道結(jié)合國情，不知道切合實(shí)際。

　　大千世界，物有多少種？物權(quán)的“種類和內(nèi)容”由法律規(guī)定，規(guī)定得過來嗎？有了物權(quán)，如何行使物權(quán)還要法律來規(guī)定。例如用益物權(quán)（種類）中，只列了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)用權(quán)和地役權(quán)四種，現(xiàn)實(shí)情況又何止這四種？這四種內(nèi)容中又包括了多少種情況？你管得過來嗎？只怕是從此限入繁瑣哲學(xué)的泥坑不能自拔了。

　　第五條就解讀到此。

　　第六條 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。

　　解讀：

　　這一條原《草案》中沒有。

　　所謂“設(shè)立”，就是原來沒有，現(xiàn)在有了。設(shè)立是民事權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。例如新成立一個(gè)公司，必須經(jīng)過“設(shè)立”登記才有正式身分。又如一幢房子落成了，要經(jīng)過設(shè)立登記，才能取得該房產(chǎn)的身分證明，才能證明該房產(chǎn)的實(shí)際存在。

　　設(shè)立是產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，有了設(shè)立之后，才有變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。

　　但是在很多情況下，動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)在設(shè)立之前就已經(jīng)上市流通了，例如期房，樓花， 物權(quán)未形成或根本不存在，就已經(jīng)發(fā)生買賣了，本法十六章《抵押權(quán)》中，規(guī)定在正建造的或尚未存的財(cái)產(chǎn)也可以抵押。

　　本法規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)”設(shè)立、變更和轉(zhuǎn)讓是依照法律規(guī)定“登記”，而“動(dòng)產(chǎn)”的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓是依照法律規(guī)定“交付”?，F(xiàn)實(shí)中，不動(dòng)產(chǎn)的“登記”客觀存在，一直在進(jìn)行中；但不動(dòng)產(chǎn)的“交付”，幾乎每時(shí)每刻都在發(fā)生，通常是依照當(dāng)事人的合意或者合同約定，如果都要依照法律的規(guī)定，不知法律能不能管得了？

　　不動(dòng)產(chǎn)登記的是什么？是物權(quán)，而根據(jù)本法的定義，物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，每一個(gè)“種類”又有若干“內(nèi)容”，設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)移和消滅又都要登記，可見登記的工作量將是十分龐大的。

　　本法如何執(zhí)行，如何與現(xiàn)有法律銜接，可能是一個(gè)大問題。

　　第六條就解讀到此。

　　第七條 物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

　　（原《草案》第五條：物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。）

　　解讀：

　　由于本法對(duì)“物權(quán)”以及物權(quán)的“種類和內(nèi)容”已經(jīng)有了界定，那么物權(quán)的取得和行使，顯然是有范圍的?！白袷胤?，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。”是公民的一切行為準(zhǔn)則，對(duì)物權(quán)的取得和行使當(dāng)然也不應(yīng)利外。但是遵守法律，依法取得和行使物權(quán)，與社會(huì)公德、公共利益和他人合法權(quán)益有時(shí)會(huì)矛盾。雖然理論上法律與道德、公共利益應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，但是在實(shí)際上卻很難做到。特別是一些精英專家長期鼓吹“只要不犯法什么都能干”和“打擦邊球”之類的鉆法律空子的理論。而物權(quán)法的理論也是強(qiáng)調(diào)了私人的利益，把私人權(quán)利抬高到與國家、集體同等地位，矛盾可能更加突出，這有待于將來的實(shí)踐證明。

　　第八條 其他相關(guān)法律對(duì)物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。

　　（原《草案》第八條：其他法律對(duì)物權(quán)的種類和內(nèi)容等另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。）

　　解讀：

　　本法是對(duì)物權(quán)第一次立法，按理說其他法律不會(huì)對(duì)物權(quán)有什么“特別”規(guī)定。但是其他法律關(guān)于財(cái)產(chǎn)的規(guī)定卻比比皆是，涉及動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的必然會(huì)與本法相關(guān)?！皩?duì)物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”什么叫一般規(guī)定，什么叫“特別規(guī)定”？本章是“基本原則”，后面的篇章理應(yīng)符合這些基本原則。但是在“擔(dān)保物權(quán)”篇中，又規(guī)定《擔(dān)保法》與本法不一致的適用本法，豈不是矛盾么？看似與其他法律相銜接，實(shí)際上矛盾避免不了，將會(huì)產(chǎn)生何種局面很難預(yù)料。

　　第八條就解讀到此。

　　以上解讀了《物權(quán)法》的第一篇第一章《基本原則》，由于涉及一些基本原理，因此用的篇幅較多，下面解讀以每一章為一單元。

　　第二章 物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅

　　解讀：

　　為了能說明問題，先對(duì)第二章整體做一解讀，這樣可能有助于對(duì)下面具體條文的理解。

　　第一方面問題，關(guān)于本法的適用范圍

　　本法第一章中，對(duì)本法的目的和適用范圍，什么是物，什么是物權(quán)，以及物權(quán)的種類和內(nèi)容，都做了界定。將這些界定代入本法第二條“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法?！本统闪诉@樣更明晰的表達(dá)：“本法的適用范圍，僅限于由動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的使用權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的歸屬與使用中發(fā)生的民事關(guān)系。”其他的民事關(guān)系，以及犯罪行為，行政行為所產(chǎn)生的關(guān)系，均不是本法所管的范疇。“

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　　根據(jù)本法的適用范圍，本法理應(yīng)圍繞“歸屬”和“使用”展開。而現(xiàn)在要解讀的第二章，就是關(guān)于歸屬問題。由歸屬而產(chǎn)生了“設(shè)立，變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”。

　　本法首先要調(diào)整的是“歸屬”，誰的歸屬？當(dāng)然是動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的“使用權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)”這“三權(quán)”的歸屬。為此就必須要問一問動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的原始取得，是如何發(fā)生歸屬的。

　　我們知道，通過民事行為取得財(cái)產(chǎn)，無非是勞動(dòng)所得，經(jīng)營所得（通過合同），繼承所得，意外所得等。不是平等的民事主體，不是民事行為，不在本法適用范圍之內(nèi)。通過犯罪行為或行政行為及其他行為取得的物權(quán)，例如采用合同詐騙行為取得的財(cái)產(chǎn)，部隊(duì)給戰(zhàn)士發(fā)放的槍支彈藥，機(jī)關(guān)給干部配車，都不適于用本法。

　　另外，本法所說的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)必須是歸民事法律調(diào)整的財(cái)產(chǎn)，不屬民事法律調(diào)整的財(cái)產(chǎn)，也不適用于本法，例如法律規(guī)定禁止私人擁有的毒品、武器、文物、國家和軍隊(duì)標(biāo)志等。

　　那么通過民事行為和民事法律關(guān)系取得的財(cái)產(chǎn)，就有個(gè)有效條件問題。民事關(guān)系建立在平等主體之間在平等自愿的基礎(chǔ)上。只要主體合法，是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反國家法律和社會(huì)公共利益，那么就是有效的。這是《民法通則》和《合同法》的明確規(guī)定。 本法既然屬于民事法律，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵循民法的基本原則，

　　如前所述，動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的“三權(quán)”是因民事法律關(guān)系而發(fā)生設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，民事法律行為的有效條件和合同的有效條件，已經(jīng)有了明確規(guī)定，本法將“三權(quán)”的登記作為有效條件，就值得商榷了。

　　事實(shí)上在現(xiàn)實(shí)生活中，未經(jīng)登記的民事活動(dòng)是大量存在的，而且不可能制止。例如沒有履行結(jié)婚登記而結(jié)婚或同居的，出租房屋不登記的，做買賣不開發(fā)票的，等等。本法屬民事法律，如果在《民法通則》和《合同法》之外，對(duì)民事法律行為的有效條件另立標(biāo)準(zhǔn)，那不是要亂套嗎？

　　以上是說的第一方面問題。

　　第二方面問題，關(guān)于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)的登記。

　　一是登記不是財(cái)產(chǎn)權(quán)取得的必要條件。例如繼承，是從被繼承人死亡開始。遺產(chǎn)不論在何處，不論在誰的控制之下，也不論是否登記，遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)都已經(jīng)屬于繼承人所有。

　　二是登記屬于行政管理，相對(duì)人是國家行政管理機(jī)關(guān)；登記也不屬于民事行為，根據(jù)本法第二條不應(yīng)屬于本法調(diào)整范圍。行政登記管理，理應(yīng)制定專門的行政法規(guī)來規(guī)范，而不應(yīng)由本法來越俎代庖。本法設(shè)置行政管理機(jī)關(guān)管理方面的內(nèi)容和行政管理人員的規(guī)范，于法無據(jù)，實(shí)際上無法說得清楚，也不可能周密。對(duì)此，搞物權(quán)法的專家內(nèi)部也有分歧。

　　三是登記并不能解決物權(quán)保護(hù)問題。財(cái)產(chǎn)保護(hù)是刑事法律的任務(wù)，刑法第二條說得很清楚。有的專家說，登記可防止“一女二嫁”“一房多售”，其實(shí)“一女二嫁”“一房多售”涉及合同詐騙的刑事犯罪，相對(duì)人是受害人，理應(yīng)通過刑法處理。本法想要解決這一類問題，是自討苦吃，吃力不討好。

　　為什么很多人說，物權(quán)法看不懂？就是因?yàn)樵谌稚?，沒有理順上面的這幾個(gè)關(guān)系。如果理順這幾個(gè)關(guān)系，也就明白下面的條款問題所在了。

　　下面是分具體條文的解讀，括號(hào)內(nèi)是解讀內(nèi)容