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    司法考試講義:規(guī)定具體許可的問題

    來源:233網校 2011年1月11日
      設定權和規(guī)定權是兩種不同的立法權。所謂設定權是指法的創(chuàng)制權,是立法機關創(chuàng)制新的行為規(guī)范的權力,是從“無”到“有”。規(guī)定權是指現(xiàn)有的法的規(guī)范具體化的權力,不創(chuàng)制新的行為規(guī)范,是從“粗”到“細”。設定權和規(guī)定權都屬于廣義的立法權。在我國,立法主體呈多元化,除全國人大及其常委會外,國務院、省級人大及其常委會、較大市的人大及其常委會、國務院部門、省級人民政府、較大市的人民政府等都有一定的立法權。但它們的立法權限不同,立法的目的也不同,有的是創(chuàng)制性的立法,有的是執(zhí)行性的立法。創(chuàng)制性的立法是立法主體為了填補法律或者法規(guī)的空白而進行的立法;執(zhí)行性的立法是為了執(zhí)行某個特定的法律或者法規(guī)的規(guī)定而進行的立法,是對法律或者法規(guī)的具體化。根據憲法和立法法的規(guī)定,行政法規(guī)和規(guī)章作為行政機關的立法,它們都需要上位法作為“依據”,是為實施上位法而制定的實施性的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)雖然不需要上位法作為“依據”,只要不與法律、行政法規(guī)“相抵觸”就可以,但實踐中地方性法規(guī)還是以實施法律、行政法規(guī)為主。因此,可以說行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章主要是為了保證憲法和法律的實施而制定的,從性質上講,主要是執(zhí)行性的立法。但實際情況是,我國的法制建設起步較晚,任務重,都由全國人大及其常委會立法,一是進展慢,趕不上發(fā)展需要;二是有些事情制定法律的時機還不成熟,需要國務院或者地方先行試驗。因此,不同的立法主體都有一定的創(chuàng)制權。在我國,行政法規(guī)創(chuàng)制性的立法比較多,地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)制性的立法比較小,尤其是規(guī)章,一般都是執(zhí)行性的立法。第十四條、第十五條規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章在行政許可立法上的創(chuàng)制性立法權,劃分了行政許可的設定權,本條進一步規(guī)定了它們在行政許可立法上的執(zhí)行性立法權,即規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政許可規(guī)定權。 
      一、行政法規(guī)的規(guī)定權 
      根據憲法和立法法的規(guī)定,行政法規(guī)是國務院根據憲法和法律或者法律的授權制定的規(guī)范性文件,它的法律位階比較高,既可以設定行政許可,也可以對法律設定的行政許可進行具體化。目前,由于一些領域全國人大及其常委會沒有立法,行政法規(guī)進行創(chuàng)設的立法比較多,大量的行政許可是由行政法規(guī)設定的,行政法規(guī)對法律設定行政許可作出具體規(guī)定的比較少。這是由于我國法制建設初期的任務和特點決定的。隨著全國人大及其常委會的立法越來越多,法律的空白越來越少,行政法規(guī)的創(chuàng)制性立法空間相對變小。但全國人大及其常委會制定的法律一般比較概括、抽象,對拿不準的東西往往授權行政法規(guī)去規(guī)定,因此,行政法規(guī)對法律作進一步具體化的空間還比較大。所以,本法規(guī)定行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規(guī)定。行政法規(guī)對法律設定的行政許可作具體規(guī)定,要注意與其創(chuàng)設性立法的區(qū)別,也就是說在對法律規(guī)定的行政許可作具體規(guī)定時,不能創(chuàng)設新的行政許可。 
      二、地方性法規(guī)的規(guī)定權 
      地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下制定的規(guī)范性文件,不需要有上位法作為“依據”,有自主立法的性質。但實際情況是,地方法規(guī)創(chuàng)設性的立法比較少,實施性的立法比較多。尤其我國各地區(qū)經濟發(fā)展不平衡,國家在制定法律時,往往規(guī)定得比較“粗”,給地方立法留下一定的“空間”,實踐中地方性法規(guī)主要以實施法律為主。因此,本法規(guī)定地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規(guī)定。根據這一規(guī)定,地方性法規(guī)既可以對法律設定的行政許可作出具體規(guī)定,也可以對行政法規(guī)設定的行政許可作出具體規(guī)定。同樣需要注意的是,地方性法規(guī)在對法律、行政法規(guī)設定的行政許可作具體化時,不能增設新的行政許可。 
      三、規(guī)章的規(guī)定權 
      這里的規(guī)章包括國務院部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。國務院部門規(guī)章是根據法律、行政法規(guī)制定的規(guī)范性文件;地方政府規(guī)章是根據法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件。無論是國務院部門還是地方人民政府,其主要職能還是執(zhí)行法律、法規(guī),進一步落實法律、法規(guī)的規(guī)定。有時法律、法規(guī)制定得比較“粗”,如果不進一步細化,執(zhí)法人員不好掌握,執(zhí)行起來可能會亂,因此,需要規(guī)章進一步具體化。本法規(guī)定規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規(guī)定,賦予規(guī)章行政許可規(guī)定權,以保證法律、法規(guī)的貫徹實施。 
      這里的“上位法”是指法律效力等級高的法。由于制定機關不同,法的效力等級也不同,在不同的效力等級的法之間,效力等級高的為上位法,效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規(guī)之間,法律是上位法,行政法規(guī)是下位法;在行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間,行政法規(guī)是上位法,地方性法規(guī)是下位法。對于國務院部門規(guī)章來說,法律和行政法規(guī)是上位法。對于地方政府規(guī)章來說,法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是上位法。 
      本法沒有賦予國務院部門規(guī)章的設定權。在審議中有不同意見,有意見的認為,應當給部門規(guī)章一定的行政許可設定權,其主要理由是:(1)在我國目前的法律體系中,部門規(guī)章與地方政府規(guī)章在效力上處于同一位階,在設定行政許可方面應當處于平等的地位,如果給地方政府規(guī)章設定權,就應當給部門規(guī)章設定權。

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