但書是中國(guó)刑法所特有的，歷來為法學(xué)界所稱道。但是但書將社會(huì)危害性較為輕微的違法行為排除在犯罪之外，這雖然節(jié)省了我國(guó)有限的司法資源，使之能集中力量應(yīng)對(duì)各類嚴(yán)重的違法犯罪行為，卻也無(wú)疑是中國(guó)刑法呈現(xiàn)不嚴(yán)狀態(tài)的一個(gè)重要原因。因?yàn)樯鐣?huì)危害性屬于主觀方面的構(gòu)成要件，它的衡量的顯然是沒有一個(gè)方之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。這必然會(huì)導(dǎo)致國(guó)民對(duì)怎樣的行為才能構(gòu)成犯罪產(chǎn)生一個(gè)摸棱兩可的概念，使法律出現(xiàn)一個(gè)非人權(quán)的盲點(diǎn)，這是和罪刑法定的初衷格格不入的。在下表中：
　　年份 全國(guó)刑事案件發(fā)案數(shù) 治安案件發(fā)案數(shù)
　　86 547115 　　　　　　　　　 1115858
　　87 750439 　　　　　　　　　 1234910
　　88 827594 　　　　　　　　　 1401144
　　89 1971910 　　　　　　　　　1847625
　　90 22161997 　　　　　       1965663
　　91 2365709 　　　　　　　　　2414065
　　92 1582659 　　　　　　　　　2965737
　　93 1616979 　　　　　　　　　3351016
　　94 1660734 　　　　　　　　　3289760
　　95 1690407 　　　　　　　　　3300972
　　96 1600916 　　　　　　　　　3363636
　　97 1613629 　　　　　　　　　3227669（單位：件）
　　87年—89年這十年間全國(guó)的治安違法案件的數(shù)量幾乎都是刑事發(fā)案案件的兩倍，而兩者之間的分界線無(wú)非是一個(gè)摸棱兩可的“社會(huì)危害程度”，那么我們有理由懷疑在這種中國(guó)特有的脫離法院判決的治安處罰中存在著漏洞，而在這個(gè)疏漏的法網(wǎng)中究竟有多少漏網(wǎng)之魚更是無(wú)法想象的。一個(gè)社會(huì)擁有多種可以長(zhǎng)期剝奪公民自由權(quán)利的制裁方式并且存在著諸多說不清道不明的暗箱操作將使得法律面前人人平等的基本精神變得曖昧。這對(duì)罪刑法定原則來說無(wú)意是一個(gè)絕大的諷刺。下面我們就從我國(guó)的另一種制裁方式——?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)制度——進(jìn)一步分析其中存在的有違罪刑法定的問題。
　　我國(guó)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度是從50年代開始建立和發(fā)展起來的。那是一個(gè)高度政治化的年代，新生的國(guó)家政權(quán)嗷嗷待哺，社會(huì)各項(xiàng)事業(yè)百?gòu)U待興，面對(duì)大亂初定之后人心思動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)狀，我國(guó)不健全的法制心有余而力不足。于是勞動(dòng)教養(yǎng)制度應(yīng)運(yùn)而生并在當(dāng)時(shí)特定的歷史背景下對(duì)社會(huì)的安定起到了積極的作用。但在法制逐漸健全的今天，它已經(jīng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相背離，尤其是黨的十五大及九屆全國(guó)二次會(huì)議后，依法治國(guó)作為我國(guó)的一項(xiàng)基本國(guó)策得以確立，1979年修訂的《刑法》提出的罪刑法定原則更是使勞教制度存在的合理性受到巨大的挑戰(zhàn)。
　　勞動(dòng)教養(yǎng)制度與罪刑法定原則最大的沖突在于勞動(dòng)教養(yǎng)制度對(duì)勞教人員的強(qiáng)制性限制人身自由上。根據(jù)1979年《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問題的補(bǔ)充決定》：勞動(dòng)教養(yǎng)的期限是1年至3年，必要時(shí)可延長(zhǎng)1年。而我國(guó)先行《刑法》第三十條明文規(guī)定：管制的期限為三個(gè)月以上兩年以下。這樣，不夠刑事處罰的違法人員所受到的同樣是強(qiáng)制性限制人身自由的處罰，實(shí)際上比構(gòu)成刑罰的違法人員還要重。在實(shí)踐中常出現(xiàn)主犯被判處管制或拘役，從犯因夠不上刑罰而被勞動(dòng)教養(yǎng)，但從犯被限制自由的期限卻比主犯常的情況，這種行政處無(wú)疑已經(jīng)成為一種變相的“刑罰”。勞教未經(jīng)法院審理而由公安機(jī)關(guān)一手包辦，是完全不符合刑罰的基本原則的。因此，勞動(dòng)教養(yǎng)制度的徹底廢除迫在眉睫。我們不能再而立之年還緊咬著孩童時(shí)代的奶嘴過活而對(duì)在適應(yīng)我們的健康系統(tǒng)的面包喝牛奶視而不見。在今后的立法中，應(yīng)該以國(guó)家制定法的形式通過對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的立法，并且將其納入法院的審查范圍，在罪刑法定前提下是勞教人員得到公平平等對(duì)待。
　　“嚴(yán)打”這一刑事政策的存在也是對(duì)罪刑法定踐踏?！皣?yán)打”是黨和國(guó)家根據(jù)我國(guó)社會(huì)治安的具體情況和實(shí)際斗爭(zhēng)的需要而制定的。它是我國(guó)政法工作相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期以來采取的一項(xiàng)打擊嚴(yán)重分子的指導(dǎo)方針，在特定的歷史時(shí)期里對(duì)犯罪起過良好的震懾作用。但隨著我國(guó)刑法和刑事訴訟法的頒布，對(duì)嚴(yán)打這種階段性的刑事政策，法學(xué)界頗有微詞。
　　根據(jù)國(guó)務(wù)院近年來頒布的各項(xiàng)行政命令，“嚴(yán)打”方針是指依法從重從快打擊嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的方針。這一方針包含三個(gè)基本的內(nèi)涵：1、“嚴(yán)打”針對(duì)的對(duì)象是極少數(shù)的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子；2、“嚴(yán)打”是從重懲處，嚴(yán)厲制裁；3、“嚴(yán)打”是從快辦案。
　　但凡重癥，需用緩藥慢攻方可確保無(wú)虞，如果一位以猛藥趨之，雖可立竿見影，但其后遺癥也許會(huì)讓我們耗費(fèi)更多的精力去善后。“嚴(yán)打”是在犯罪高潮期才取得階段性舉措，他也無(wú)異于一劑猛藥。根據(jù)“嚴(yán)打”的基本內(nèi)涵，“嚴(yán)打”是從重懲處，這本身就違背了刑罰的基本原則。在司法實(shí)踐中，很容易會(huì)造成一個(gè)人沒有達(dá)到刑罰的程度，但不幸的是他處于嚴(yán)打期間，司法機(jī)關(guān)依據(jù)“嚴(yán)打”指示，不得不有罪類推之予以定罪，輕罪重罰：“嚴(yán)打”要從快辦案，這更加不可取。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)被告的定罪必須通過一定的審判調(diào)查程序。程序正義是最大的正義，如果一味的要求快，倉(cāng)促草率斷案，這無(wú)疑會(huì)使被告的申訴權(quán)無(wú)法得到有效的保障。從快辦案是一個(gè)司法效率問題，是任何司法行為的價(jià)值觀，而不應(yīng)該將之納入“嚴(yán)打”這一刑事政策中來。
　　在“嚴(yán)打”時(shí)間中，由于為我國(guó)歷來政策高于法律的人治思想所累，很容易出現(xiàn)嚴(yán)打?qū)ο髷U(kuò)大化的問題。這樣一來，一大批本來構(gòu)不成刑罰或構(gòu)不成更重的刑罰的違法人員因“從重”的政策精神而獲罪，或多受牢獄之災(zāi)；而且在某些地方，地方政府甚至以在嚴(yán)打期間所打擊的犯罪數(shù)量來衡量下一級(jí)政府政績(jī)的得失，于是不可避免的出現(xiàn)了給地方下打擊罪犯的指標(biāo)的情況，這將使得無(wú)辜的人災(zāi)“政績(jī)”的光環(huán)下被蒙上不百之冤的情況。
　　罪刑法定原則無(wú)法災(zāi)我國(guó)受到立竿見影的效果，中國(guó)的司法制度難辭其疚。我國(guó)憲法及有關(guān)組織法規(guī)定法院須接受地方政法委的領(lǐng)導(dǎo)，并又向人大匯報(bào)的義務(wù)。法院的審判須接受同級(jí)政法委的直接領(lǐng)導(dǎo)，這使得干涉司法公正的情況屢見不鮮，某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的條子出現(xiàn)在法官的審判席上的情況便不足為奇了。長(zhǎng)此以往，司法獨(dú)立何在？罪刑法定何在？公民利益的保障何在？法院須向同級(jí)人大匯報(bào)，看似對(duì)審判的監(jiān)督，值得欣慰，但法院是嚴(yán)格依照法律的有關(guān)規(guī)定對(duì)案件予以判決的，試想如果法院的審判一旦遭到人大質(zhì)疑，這怎能不使法院陷入兩難之地？人大監(jiān)督法院的方式應(yīng)該要求其依照法律審判案件，它對(duì)法院的質(zhì)疑權(quán)只能針對(duì)法官而不是案件的判決本身。人大可以對(duì)個(gè)別法官的枉法行使其罷免權(quán)獲彈劾權(quán)，這樣，既能有效監(jiān)督法院的枉法行為，又無(wú)傷于法院的司法公正。
　　在法院內(nèi)部，審判委員會(huì)的存在使審判權(quán)陷入行政化的邊緣。罪刑法定的貫徹在很大程度上在于能否確保庭審法官的獨(dú)立裁判權(quán)。法官在審理案件時(shí)嚴(yán)格依照法律精神以事實(shí)為準(zhǔn)繩予以判決。而在我國(guó)的審判體系中，審判委員會(huì)卻有權(quán)要求庭審法官違背其意志作出判決，這種行政命令式的判決是無(wú)法確保罪刑法定的。試想如果審理案件的是一批法官，而作出判決決定的又是另一批法官，審者不判，判者不審，這無(wú)疑是中國(guó)司法界最大的黑色幽默。
　　反思的目的在于促進(jìn)，我們渴盼著罪刑法定真正到來的那一天！