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    2007年司法考試刑法學(xué)輔導(dǎo)講義(一)

    來源:233網(wǎng)校 2007年8月24日
     刑法總則——刑法概述

      一、預(yù)先建立知識體系:一定要把知識體系化

      二、總則的結(jié)構(gòu):

      將知識點(diǎn)串聯(lián)起來,理解刑法無非是“定罪與量刑”兩個內(nèi)容,要區(qū)分定罪與量刑。做題時,尤其是做案例分析和論述題時,要“定罪與量刑并重。”

      三、刑法的基本原則:

      貫穿刑法始終,對掌握刑法的基本理念有重要作用。每年都有考題。三原則保證:所有的定罪都要依法定罪;所有的量刑都要與行為人的人身危險性和行為的社會危害性相適應(yīng);定罪和量刑時要對所有人一視同仁。刑法的論述題也都可以歸結(jié)為定罪和量刑是否準(zhǔn)確、公平的問題,所以要認(rèn)真從理論上掌握。

      (一)罪刑法定原則:法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為,無論社會危害性多么嚴(yán)重,都不得定罪處罰。同時,對于法律有規(guī)定的,也必須依法定罪處罰,這也是罪刑法定的要求??季唧w犯罪的認(rèn)定,實(shí)質(zhì)也是考罪刑法定。

      掌握4個派生原則。

     ?。ǘ┻m用刑法人人平等原則:從憲法角度理解可能更好。

      (三)罪刑相適應(yīng)原則:(1)不是“同罪同罰”。(2)我國刑法中的罪刑相適應(yīng)原則包含了刑事古典學(xué)派主張的罪刑相適應(yīng)原則和刑事近代學(xué)派主張的刑罰個別化原則。(3)它要求在量刑時除了考慮犯罪行為本身的輕重外,還要考慮行為人的人身危險性,即再次犯罪的可能性(再犯可能性)。具體來說,它要求:

      A.在量刑時要實(shí)現(xiàn)“三個相適應(yīng)”

      要以客觀行為的侵犯性與主觀意識的罪過性相結(jié)合的社會危害程度,以及犯罪主體再次犯罪的危險程度,作為刑罰的尺度。換言之,刑罰既要與犯罪性質(zhì)相適應(yīng),又要與犯罪情節(jié)相適應(yīng),還要與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。

      B.在立法方面、司法(量刑)方面、執(zhí)法(行刑)方面都要體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

      ◆立法方面,我們已經(jīng)確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系、區(qū)別對待的處罰原則、輕重不同的量刑幅度

      ◆在司法方面,要求在量刑中兼顧行為的社會危害性與行為人的人身危險性

      ◆在執(zhí)法(行刑)方面,要求在行刑中合理地運(yùn)用減刑、假釋等制度,根據(jù)犯罪人人身危險性的消長不斷改變刑罰的執(zhí)行方式,即在行刑中也要體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

      放火罪比失火罪刑罰重、未成年人從輕、減輕處罰制度、犯罪中止制度、累犯制度、自首、立功制度等量刑情節(jié)和制度都是這一原則的體現(xiàn)。

      (四)主客觀相統(tǒng)一原則:不是法律規(guī)定的基本原則,但在定罪、量刑時極為重要。每個犯罪都包括主觀與客觀兩方面的要件,只有同時滿足這兩方面,才可以定罪。它們對量刑也關(guān)系極大。

      四、刑法的適用范圍

      1.空間效力:注意屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄、普遍管轄在適用條件上并不沖突。普遍管轄既是權(quán)力,也是義務(wù)。只要這樣的犯罪嫌疑人出現(xiàn)在我國領(lǐng)域內(nèi),我國就應(yīng)當(dāng)對其行使刑事管轄權(quán);其結(jié)果是或起訴或引渡。

    表1 管轄原則比較

    名稱

    適用對象

    ★難點(diǎn)突破

    屬地管轄原則

    (1)在中國境內(nèi)犯罪

    and(2)任何人

    注意:享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的人除外、港澳臺地區(qū)除外。

    (1)犯罪的行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在我國境內(nèi),就視為在我國境內(nèi);

    (2)飛機(jī)、船舶無論在哪里,均視為在我國境內(nèi)。

    屬人管轄原則

    (1)在中國境外犯罪

    And(2)中國人

    必須是在中國境外犯罪

    保護(hù)管轄原則

    (1)在中國境外犯罪

    And (2)外國人

    And (3)對中國國家或公民犯罪

    還必須(1)依據(jù)犯罪地法律和我國法律均構(gòu)成犯罪;(2)法定最低刑為三年以上有期徒刑。

    普遍管轄原則

    (1)國際罪行

    And(2)我國簽署的國際條約承諾承擔(dān)管轄義務(wù)

    既是權(quán)力,又是義務(wù)。

      2.時間效力:從舊兼從輕。只適用于未決犯。犯罪行為延續(xù)到新法生效后的,適用新法。

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