二、轉(zhuǎn)化犯的基本構成特征

　　根據(jù)上述分析，我們認為轉(zhuǎn)化犯應當具有如下的基本構成特征：

　　1.轉(zhuǎn)化犯的形成只限于故意犯罪行為，并且在著手實施犯罪時只有一個犯罪故意。就轉(zhuǎn)化犯的犯罪主觀心態(tài)來說，僅從表面的字義來看，完全可以理解為過失犯罪與故意犯罪的相互轉(zhuǎn)化。我們從刑事立法來分析，就可以知道我們不能這般理解?；A的故意犯罪行為的存在是轉(zhuǎn)化犯的前提，沒有這個基礎的故意犯罪行為，轉(zhuǎn)化犯就無從談起。在前文的論述中，就有許多學者認為這一基礎行為不僅限于犯罪，還包括一般違法行為，并以“兩高”關于原刑法第153的批復為據(jù)加以證明。 我們認為，要解決這個問題，并不能僅從司法解釋的如何規(guī)定來加以說明，更重要的是要考慮到這個司法解釋的規(guī)定是否符合法律精神，是否科學準確。司法解釋的那樣規(guī)定顯系不妥，前已論述，不再贅述。

　　同時，犯罪著手時只有一個犯罪故意，按照刑法理論，實施一個故意犯罪只有一個犯罪故意，再根據(jù)刑法典中關于轉(zhuǎn)化犯的立法例的規(guī)定，著手時也只有一個犯罪行為，如果數(shù)個犯罪行為，再加上轉(zhuǎn)化條件的行為，必為多個行為，這就違背了轉(zhuǎn)化犯理論中的二行為構成要件的內(nèi)容。

　　當然，這個故意犯罪的前提行為起著基石作用，沒有這個基礎，轉(zhuǎn)化犯無可成立，另一方面，在司法實踐中，基礎行為又起著干擾人們視線的作用，使他們僅看出了基礎行為而忽視了其后的轉(zhuǎn)化行為，從而使司法人員發(fā)生罪質(zhì)的認識錯誤，故我們既要重視基礎行為在轉(zhuǎn)化過程中的前提作用，又要避免它在定罪處罰中的消極作用。

　　2.轉(zhuǎn)化犯是發(fā)生罪名的轉(zhuǎn)化，由此罪向彼罪轉(zhuǎn)化，輕罪向重罪轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化犯是犯罪性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，罪名的轉(zhuǎn)化，是一種犯罪轉(zhuǎn)化為另一種犯罪。也就是說，前者是獨立的犯罪，轉(zhuǎn)化后的新罪也是一種獨立的犯罪，并且前后兩罪的性質(zhì)是不相同的。如果是同一種類，而僅僅是發(fā)生了基本犯罪構成以外的重結(jié)果，那就是結(jié)果加重犯的適例，而不是轉(zhuǎn)化犯。例如，刑法第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、 抗拒抓捕或者毀滅罪證使用暴力或以暴力相威脅，就轉(zhuǎn)化為搶劫罪；刑法第247條規(guī)定的刑訊逼供罪、暴力逼證罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。

　　如果行為人實施了數(shù)罪行為屬于同一性質(zhì)，其行為之間即使看起來有轉(zhuǎn)化關系，例如甲欲傷害乙，第一次由于乙有準備，及時反擊，甲傷害未遂。又過了幾天，甲乘乙不備用暴力砍斷了乙的胳膊，這種情形就不屬于轉(zhuǎn)化犯。

　　轉(zhuǎn)化犯不僅是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，而且是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，這個重輕罪的比較標準就是法定刑。也就是說，行為人原本實施了一種法定刑較低的犯罪，但由于某種法定的條件，又轉(zhuǎn)化成為另一種法定刑較重的犯罪，由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化，表明了立法者規(guī)定轉(zhuǎn)化的宗旨就是嚴懲危害嚴重的犯罪，這也是罪刑相適應原則的體現(xiàn)。若不進行必要的轉(zhuǎn)化，機械地按照轉(zhuǎn)化前的獨立一罪處罰，就勢必會放縱嚴重犯罪的懲罰。

　　3.罪名發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因就是在行為實施前犯罪行為過程之中由于其行為方式、激烈程度等變化，致使性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，這也是轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)特征。以罪刑法定為基本原則的我國刑法之所以將一種犯罪轉(zhuǎn)化為另一種犯罪，都是因為行為人的行為符合了某些特定條件，這所謂的特定條件我們可以歸納為以下幾點內(nèi)容：

　?。?）轉(zhuǎn)化是在行為人實施前提犯罪行為的過程中發(fā)生。 如果行為人在實施該犯罪行為之前其主客觀表現(xiàn)就已經(jīng)發(fā)生了變化，那顯然不叫轉(zhuǎn)化犯，而是一種有預謀的犯罪。但在學界卻有人指出：轉(zhuǎn)化條件中的事前條件就是指轉(zhuǎn)化的條件發(fā)生在行為人實施本罪以前，也就是行為人在實施本罪以前的某種活動導致了本罪向他罪的轉(zhuǎn)化。例如79年刑法典中第162條窩藏罪、包庇罪，由于行為人與被窩藏、 包庇的犯罪分子事先通謀便轉(zhuǎn)化為一種共謀犯罪（注：姜偉：《罪數(shù)形態(tài)論》，法律出版社1994年版，第320頁。）根據(jù)轉(zhuǎn)化犯的涵義， 上面的論述就值得商榷了，按照共同犯罪理論，上述行為本身就是所列犯罪的共同犯罪，其性質(zhì)并沒有發(fā)生任何變化，怎么叫轉(zhuǎn)化犯呢？況且行為人的主客觀表現(xiàn)發(fā)生在基礎行為實施以前，論者卻用轉(zhuǎn)化犯來解釋這個問題未免牽強。在實施過程中性質(zhì)的發(fā)生轉(zhuǎn)化主要是指行為性質(zhì)發(fā)生了變化。如甲正盜竊乙的財產(chǎn)，被乙發(fā)現(xiàn)，并加以抓捕，甲見勢不妙，拔出尖刀向乙猛刺，奪路而逃。在新刑法典第269 條就有：“當場使用暴力或以暴力相威脅”，才可以構成轉(zhuǎn)化犯，這里的“當場使用”就是指明了轉(zhuǎn)化犯的時定限制，如不是“當場使用”特定手段這種轉(zhuǎn)化型的搶劫罪就無法構成。當然，這里的“當場使用”也并不排除一定條件下的前后行為具有緊密聯(lián)系的延續(xù)狀況。

　?。?）行為實施過程中要求性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化。有人認為： 性質(zhì)轉(zhuǎn)化就是指行為性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化或行為性質(zhì)與故意內(nèi)容同時發(fā)生轉(zhuǎn)化。（注：儲槐植：《一罪與數(shù)罪》，載《法學研究》1995年第3期，第34頁。 ）其實，性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化一般就是指行為性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化犯中的故意內(nèi)容并不發(fā)生轉(zhuǎn)化（前已論述）。性質(zhì)的轉(zhuǎn)化也有二種情況：一是原先行為實施過程中又附加了其他作為或不作為，另一種情況是原先行為實行過限，是否過限由法律確認，但過限行為卻也沒有超出先前犯罪故意的范疇。這也是同結(jié)果加重犯的一個重要區(qū)別。其實，行為罪質(zhì)的區(qū)別就是犯罪構成要件的不同，轉(zhuǎn)化犯之所以形成，就是因為在其基礎行為的前提下，由于行為人行為方式、激烈程度等變化，致使整個行為性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，從而使整個行為結(jié)構超出了其基礎行為所具備的構成要件的范圍，為基礎行為的構成要件所無法涵蓋又符合了另一種犯罪構成的要件。我們對犯罪性質(zhì)的最后認定，要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，依法律規(guī)定，不能僅依結(jié)果來判斷罪質(zhì)，可見，轉(zhuǎn)化犯的形成不僅是一個量的積累過程，更是一個罪質(zhì)的變化問題。

　　4.依照法律規(guī)定，是轉(zhuǎn)化犯本身具有的法律外部特征。但有的學者認為，轉(zhuǎn)化犯有二種形態(tài)，標準的轉(zhuǎn)化犯并不要求法律特別規(guī)定，而是罪質(zhì)的完全符合，對于擬制轉(zhuǎn)化犯則要求法律的特別規(guī)定（注：楊旺年：《轉(zhuǎn)化犯探析》，載《法律科學》1992年第2期，第39頁。）其實， 把轉(zhuǎn)化犯分為標準轉(zhuǎn)化犯與擬制轉(zhuǎn)化犯本來就值得商榷，再者擬制轉(zhuǎn)化犯不是屬于轉(zhuǎn)化犯的范疇前已論述。我國采用罪刑法定原則不允許將某種犯罪隨意按另一罪論處，只有在法律明文規(guī)定的情況下，才發(fā)生犯罪的轉(zhuǎn)化問題，我國刑法的諸多轉(zhuǎn)化犯的立法例，無不體現(xiàn)了這一特征。這當然是轉(zhuǎn)化犯法律特征的應有之義，我國刑法中的轉(zhuǎn)化犯是由法律明文規(guī)定以后才在理論界加以討論的。法律規(guī)定的另一層含義就是法律表現(xiàn)形式的特定性。79年刑法典及其以后的單行法規(guī)、附屬刑法規(guī)范中關于“依……處罰”、“依……論處”的字眼很多，按照刑法理論的嚴格規(guī)定，“依……處罰”專指量刑處罪，“依……論處”專指定罪量刑。但由于立法者的各種原因，這兩個用語卻極其混亂，很不確定?！耙馈幜P”有時用于定罪，“依……論處”有時僅用于量刑，從而使轉(zhuǎn)化犯喪失了法律表現(xiàn)形式的標志，給理論研究和司法實踐造成了不必要的麻煩。但修改后的刑法在較大程度上吸收了理論界的立法建議，在用語的科學準確方面下了一定功夫，并且也顯示出了較強的規(guī)范性。類似的用語一般有三種：“依……規(guī)定定罪處罰”、“依……處罰”、“依……論處”。并且也大致涵蓋其應有之義，分析一下刑法中關于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，可以清楚發(fā)現(xiàn)所有的用語都是：依照……規(guī)定定罪處罰。這就使轉(zhuǎn)化犯的法律用語形式具有明顯的判斷標志。但是需要明確指出的是：我國轉(zhuǎn)化犯的法律用語表現(xiàn)形式都是：“依照……規(guī)定定罪處罰”，但是法律中如此相同的規(guī)定很多，也并不是所有這樣的規(guī)定就是轉(zhuǎn)化犯。法律表現(xiàn)形式只要不是涉及到前后兩個獨立的罪之間有轉(zhuǎn)化關系的，就不能認定為轉(zhuǎn)化犯。

　　轉(zhuǎn)化犯必須由法律明文規(guī)定，這也是轉(zhuǎn)化犯成立的一個外部條件，同時，這一特征也使它同牽連犯、吸收犯等犯罪形態(tài)區(qū)別開來了。因為牽連犯、吸收犯的認定主要根據(jù)牽連關系、吸收關系而沒有“法律明文規(guī)定”這一顯著特征。