在確定透支交易造成的損失應由誰來承擔問題時，首先要分清四個法律關(guān)系，即期貨合約買賣雙方因買賣期貨合約產(chǎn)生的法律關(guān)系、期貨交易所和會員或者會員和客戶之間的期貨交易服務法律關(guān)系或者期貨行紀法律關(guān)系、以及期貨交易所和會員或者會員和客戶之間的融資法律關(guān)系。
第一，根據(jù)風險和利益相一致的原則，因期貨交易的投機性和風險性都很大，客戶參與期貨市場交易，應當享有自己期貨交易所產(chǎn)生的利益，也應當承擔因自己交易行為所產(chǎn)生的不利后果。這是合同相對性原則的體現(xiàn)和因果關(guān)系理論的具體貫徹。故對期貨合約買賣法律關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利義務應由買賣雙方當事人承擔。也就是說，在期貨市場上，不應當有只享有權(quán)利，不承擔風險的期貨交易者。否則，是不符合公平原則的。如因不具有主體資格的經(jīng)營機構(gòu)從事期貨經(jīng)紀業(yè)務而導致期貨行紀合同無效，只要期貨經(jīng)紀機構(gòu)是按照客戶的交易指令入市交易的，期貨經(jīng)紀機構(gòu)僅負責返還收取客戶的傭金，而對期貨交易的結(jié)果則應由客戶自行承擔。
第二，透支交易在性質(zhì)上是一種融資行為，即期貨交易所融資給會員或者期貨經(jīng)紀公司融資給客戶。當然該融資法律關(guān)系因違反國家法律、法規(guī)禁止性規(guī)定應為無效。對無效融資法律關(guān)系雙方當事人存在的締約上的過失責任，應由雙方當事人根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任。期貨經(jīng)紀公司或者客戶的保證金不足，期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司履行了通知義務，而期貨經(jīng)紀公司或者客戶未及時追加保證金，而要求保留持倉并經(jīng)書面協(xié)商一致，造成期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司穿倉損失的，因在期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司與會員或者客戶之間無效融資法律關(guān)系中，期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司對造成融資法律關(guān)系的無效具有明顯的過錯。即如果沒有期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司對融資的認可，甚至縱容，僅有會員或者客戶一方融資的意思表示，融資法律關(guān)系根本無法建立。故對因此造成的期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司融資款項不能收回的損失部分應當由期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司自行承擔。當然這并不意味著剝奪了期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司依據(jù)融資法律關(guān)系向融資方會員或者客戶主張償付融資款項的權(quán)利，而是對融資無效后的責任承擔問題作出的認定。認定由期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司自行承擔融資不能收回的損失是符合過錯與責任相一致原則的。即在處理期貨糾紛案件中，無論是期貨合同糾紛，還是期貨侵權(quán)糾紛，一般情況下，當事人有過錯就應當承擔責任，沒有過錯就不應當承擔責任；當事人的過錯與損失之間應當有因果關(guān)系；雙方均有過錯的，各自承擔相應的責任；承擔責任的大小與過錯程度相聯(lián)系。這里還要注意一個問題，即融資法律關(guān)系的無效并不導致透支交易行為本身的無效。用透支款項進行的期貨交易是有效的，也是應當受法律保護的。這樣的認定也是符合合同法關(guān)于合同效力的立法指導思想的，對穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保護各方當事人的合法權(quán)益均有其現(xiàn)時意義。
第三，在透支交易法律責任中體現(xiàn)最多的是基于期貨交易所和會員，以及期貨經(jīng)紀公司和客戶之間的期貨交易服務法律關(guān)系或者期貨行紀法律關(guān)系因違約產(chǎn)生的損害賠償民事責任的承擔問題。包括以下幾種情況：
1、期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司未履行通知義務產(chǎn)生的民事責任。期貨經(jīng)紀公司的交易保證金不足，期貨交易所未按規(guī)定通知期貨經(jīng)紀公司追加保證金的；或者客戶的保證金不足，期貨經(jīng)紀公司未按約定通知客戶追加保證金的，因期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司違反期貨交易服務合同（盡管該合同內(nèi)容不是由一份具體的服務合同體現(xiàn)，而是體現(xiàn)在期貨交易所的章程、業(yè)務規(guī)則等中）或者期貨行紀合同（體現(xiàn)在一系列的合約性文件和下單指令中）中有關(guān)期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司負有在會員或者客戶保證金不足的情況下及時通知會員或者客戶追加保證金的義務，由于行情向持倉不利的方向變化導致會員或者客戶持倉透支交易發(fā)生的擴大損失，應當由期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司承擔主要的賠償責任。同時，由于作為期貨交易者對自己的交易負有當然的注意義務，即投資者對其自身的行為必須負責，故會員或者客戶對持倉透支交易造成的損失也應承擔次要的責任。即盡管期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司未履行通知義務，但會員或者客戶對因其未盡到應有的注意義務造成的后果也應承擔相應的民事責任。期貨司法解釋對此作出了明確的規(guī)定。這樣規(guī)定，一是基于風險與利益一致原則，一是充分反映了該司法解釋對期貨市場價值取向的變化。最高人民法院1995年出臺《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）時的社會背景是期貨市場一哄而起，違規(guī)違法行為泛濫，國家從規(guī)范期貨行為，打擊違法違規(guī)行為出發(fā)，強化對期貨市場的整頓。故為配合期貨市場的整頓，及時解決期貨糾紛案件而出臺的《紀要》，更多地是采取了對期貨經(jīng)紀機構(gòu)加以較重的法律責任，以強化其規(guī)范期貨市場的意識。而現(xiàn)階段，因期貨市場經(jīng)過治理整頓，已進入了規(guī)范發(fā)展的階段，對沖、對賭等違法行為已基本不再存在，各民事主體也逐步明確了各自的權(quán)利義務。因此，期貨司法解釋根據(jù)民法通則、合同法等的基本民事法律關(guān)系原則出發(fā)，從公平、誠信的角度，合理分配期貨交易各民事主體在參與期貨交易過程中的民事責任，以建立一個法律責任相對平衡、公正的司法環(huán)境為宗旨，在繼續(xù)強調(diào)規(guī)范，注重保護投資者合法權(quán)益的同時，也對投資者的不誠信行為賦予了相應的民事責任。期貨司法解釋的這一精神，對規(guī)范期貨交易行為，促進期貨交易法律關(guān)系主體的誠信合規(guī)意識，提高整個期貨市場的信用水平，有其積極的意義。
2、會員或者客戶主動要求持倉透支產(chǎn)生的民事責任。期貨經(jīng)紀公司（會員）或者客戶的保證金不足，期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司依約履行了通知追加保證金的義務，而期貨經(jīng)紀公司或者客戶未及時追加保證金，并主動要求期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司保留其持倉并經(jīng)書面協(xié)商一致的情況下造成的保留持倉期間造成的損失，即持倉透支交易造成的損失，應當由期貨經(jīng)紀公司或者客戶承擔。理由是：一是期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司履行了通知義務，不存在違反合約中關(guān)于保證金不足應當及時履行通知義務的約定；二是因此持倉透支交易系基于期貨經(jīng)紀公司或者客戶的要求導致的，是期貨經(jīng)紀公司或者客戶自己真實意思表示的結(jié)果，在此情況下，期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司雖然也存在同意會員或者客戶持倉透支交易的過錯，但這個結(jié)果的主要責任在于期貨經(jīng)紀公司或者客戶。這同期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司為了多賺取手續(xù)費而有意誘導會員或者客戶透支交易存在根本性的差別；三是持倉透支交易系期貨經(jīng)紀公司或者客戶不及時追加保證金或者平倉的結(jié)果，即系其不作為產(chǎn)生的法律后果，故應當由其對此后果承擔責任。這樣認定應該說是公平的，是期貨經(jīng)紀公司或者客戶自身選擇的結(jié)果，體現(xiàn)的是期貨經(jīng)紀公司或者客戶的意思表示。至于期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司在此過程中違反期貨行政法規(guī)關(guān)于不得透支交易的有關(guān)規(guī)定，應由期貨監(jiān)管部門對其違規(guī)行為依法給予行政制裁，不屬民事責任承擔的范疇。包括期貨交易所未履行通知追加保證金義務的情況下，其雖然依法承擔了相應的民事責任，但對其違反期貨行政法規(guī)關(guān)于不得透支交易規(guī)定產(chǎn)生的行政責任也不因民事責任的承擔而免除。
3、期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司允許會員或者客戶開倉透支交易產(chǎn)生的民事責任。對期貨交易所允許期貨經(jīng)紀公司開倉透支交易的，以及期貨經(jīng)紀公司允許客戶開倉透支交易的，因期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司在此類開倉透支交易中起的是主導的作用，即往往是期貨交易所為了拉攏會員或者客戶，或者為了多賺取手續(xù)費而采取的措施。在這里期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司，以及會員和客戶雖然均違反了雙方合約中關(guān)于不得透支交易的約定，即系雙方違約，但期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司在其中的過錯更大。故對此透支交易情況下造成的損失，應當由期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司承擔主要賠償責任。
4、約定分享利益、共擔風險透支交易產(chǎn)生的民事責任。對于期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司不僅允許會員或者客戶透支交易，還與其約定分享利益，共擔風險的，雖然期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司允許會員或者客戶透支交易存有明顯的過錯，但因雙方對透支交易的盈虧均明確約定共同享有或負擔，故從公平原則和意思自治原則出發(fā)，對此造成的損失，由雙方按照約定共同分擔，這也是符合風險與利益相一致原則的。但是，如果雙方僅約定分享利益，而期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司對虧損未承諾承擔相應責任的，因這里明顯存在期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司利用其特有的身份和特權(quán)，既不想承擔風險，又以允許透支交易作為碼，來獲取利益，不僅僅是違反禁止透支交易的約定，而且是不公平的，故應當由期貨交易所和期貨經(jīng)紀公司對因此造成的損失承擔主要的賠償責任。
有觀點認為，透支交易中同時存在會員或者客戶侵權(quán)的民事責任。對此筆者不敢茍同。筆者認為，盡管會員或者客戶在透支交易中占用了期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司的自有資金或者其控制的其他會員或者客戶的資金，但這種對資金的占用，多數(shù)情況下是經(jīng)期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司以明示或者默示的方式許可的。也就是說，如果沒有期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司的許可，僅有會員或者客戶單方的意思表示，會員或者客戶根本無法達到非法占用其資金的目的。故事實上根本不存在會員或者客戶侵犯期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司，以及其他會員或者客戶的財產(chǎn)權(quán)利的情況（至多是期貨交易所和會員，或者期貨經(jīng)紀公司和客戶共同侵犯其他會員或者客戶財產(chǎn)權(quán)利問題），而應是無效融資的民事責任問題。即使因行情的急劇變化，因期貨交易實行漲跌停板制度，期貨交易所規(guī)定的結(jié)算準備金比例一般情況下足夠會員當日虧損的最大限度。即使因行情變化過大，會員虧損有可能超過最低結(jié)算準備金數(shù)額，期貨交易所亦可通過調(diào)整開市收市時間、暫停交易、調(diào)整漲跌停板幅度、提高結(jié)算準備金數(shù)額、限期平倉、強行平倉、限制出金等緊急措施來解決。故不會出現(xiàn)未經(jīng)期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司同意，會員或者客戶占用期貨交易所或者期貨經(jīng)紀公司資金的情況。故透支交易中同時存在侵權(quán)民事責任的說法是站不住腳的，體現(xiàn)的應是違約責任問題。
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