三、關于建設工程施工合同法定解除條件的認定
　　（一）發(fā)包人行使法定解除權的條件
　　 1、明確表示或以行為表明不履行合同主要主務。
　　實踐中認定“以行為表示將不履行合同主要義務”則多是以承包人的停工行為為依據(jù)的。對于承包人的停工行為，應視具體情況來認定其是否是拒絕履行合同主要義務。如果因為發(fā)包方未能履行其合同義務致使承包人不具備施工條件的，則不能認為是承包人以行為表示不履行合同主要義務。如當事人在施工合同中約定了發(fā)包方的預付款義務、支付進度款的義務以及其他實現(xiàn)開工條件等義務，但發(fā)包方未履行上述義務致使承包人開工或施工重大困難的，承包人可以停工。這里承包人的停工可認為是行使先履行抗辯權，不能視為違約。同時，該條所涉及的發(fā)包人的合同解除權，還與承包人享有合同解除權的幾種情形對應起來，即承包人享有合同解除權的情形也是發(fā)包人不履行其義務或履行遲延等違約行為致使承包人履行困難。當然，如果發(fā)包方對工程工期有特別要求，而此時發(fā)包人解除合同的依據(jù)應是合同法第94條第4項規(guī)定的“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”。
　　實踐中，也可能會出現(xiàn)這樣的情形，即承包人在合同的履行過程中發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同將不能有任何盈利，甚至工程造價會低于成本價。在與發(fā)包方協(xié)商無果后，往往會無限期停工、中途退場，這時則可以認定為其以行為表示將不履行合同主要義務。
　　 2、合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的
　　工期延誤，是承包方比較常見的違約行為。如施工者組織水平的因素、發(fā)包方在施工合同中壓縮工期、發(fā)生工期遲延時未能及時簽證，致使產(chǎn)生合同糾紛時，承包人無法有效舉證所致。
　　工程未能在合同約定的期限內(nèi)完工，其原因可能是多方面的，不可歸責于承包人的原因，則不能由承包人承擔工期延誤的責任。一般而言，當事人會在合同中約定工期順延的情形，主要包括以下幾個方面：發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙和開工條件；發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；工程師未按照合同約定提供所需的指令、批準等，致使施工不能正常進行；設計變更和工程量增加；不可抗力等。工期順延的舉證責任在承包人，承包人應在合同履行過程中收集和固定這些證據(jù)并及時簽證確認。否則糾紛產(chǎn)生后，承包人將會因舉證不能而承擔違約責任。
　　是否支持發(fā)包人解除合同的主張時，還應適當考慮合同工期對發(fā)包人的合同目的實現(xiàn)的影響及工程延誤對發(fā)包人造成的損失大小。如果發(fā)包方為生產(chǎn)經(jīng)營性的企業(yè)，合同的標的為廠房或經(jīng)營用房，則可認為工期延誤對發(fā)包方合同目的實現(xiàn)有重大影響；反之，若為辦公用房或生活用房，則可認為工期延誤非重大影響發(fā)包人的合同目的實現(xiàn)，此時，應不支持發(fā)包人的合同解除主張，但承包人應承擔工期延誤的違約責任，違約責任可以是合同約定的違約金，也可以是法定的損害賠償，發(fā)包方總能保證自己的損失能夠得到完全賠償。
　　 3、承包人已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的。質(zhì)量不合格不能通過竣工驗收，工程就不能投入使用，發(fā)包方的合同目的就會落空。如果承包人拒絕修復，當然應允許發(fā)包人解除合同。這里的工程質(zhì)量不合格，只能是限于工程主體結構質(zhì)量不合格或建設工程對質(zhì)量有特別要求的情形。只有是工程主體結構質(zhì)量不合格才可能認定為發(fā)包人的合同目的無法實現(xiàn)，對于非主體結構的質(zhì)量瑕疵，則可主張減少價款或要求對方承擔違約金等權利。
　　 4、發(fā)包方非法轉包和違法分包。筆者認為，對于轉包行為和分包行為應區(qū)別對待。對于分包行為則不宜一刀切認為發(fā)包方都可以行使解除權。如果分包單位是具有分包工程相應資質(zhì)，且其資質(zhì)等級或施工能力和總承包人相當甚至高于總承包人，則不一定一律支持發(fā)包人的主張。
　　關于合同法第268條的規(guī)定的定做人的隨時解除權。該法條依現(xiàn)行合同條文表述而言應適用于建設工程施工合同。但從建設工程施工合同的特殊性及防止社會資源浪費的角度而言，應盡量維持建設工程施工合同的穩(wěn)定性，因此筆者認為，該條不應|考試|大|適用于建設工程施工合同。
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　　 1、發(fā)包人未按約定支付工程款。合同若沒有約定承包人的墊資義務，則發(fā)包人應承擔支付工程款的合同主要義務。合同法規(guī)定，一方當事人不履行合同主要義務，經(jīng)對方催告后，在合理期限內(nèi)仍不履行的，對可以解除合同。然而本司法解釋中，則限定該不履行主要義務的違約行為還要使承包人無法施工，即履行困難。
　　 2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準。法律及行政法規(guī)規(guī)定了承包人對發(fā)包方提供的建筑材料、設備和構配件有檢驗的義務，未經(jīng)檢驗或檢驗不合格的，不得使用（見解釋第12條、合同法第256條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第29條）。這一義務的設定是為了確保建設工程的質(zhì)量。若違反這一義務，建設工程出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，則承包人則被推定為具有過錯，應承擔相應的過錯責任，承包人要提供相應的反證則是相當困難的。因此，此時，賦予承包人合同法定解除權具有一定的制度意義。但實踐操作中，承包人是否會援引該條行使合同解除權則不無疑問。為合理有效規(guī)避承包人的責任，筆者認為在無現(xiàn)行法律依據(jù)的條件下，承包人應在合同中約定：發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的，經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未更換的，承包人可自行更換，費用由發(fā)包方承擔，并相應地順延工期。
　　 3、發(fā)包人不履行其他協(xié)助義務。發(fā)包人的協(xié)助義務視施工工程的內(nèi)容不同而不同，一般包括提供或補充建筑材料、提供施工場地、辦理施工所需的相關手續(xù)、提供施工圖紙等等。