(一)擔保的概念和特征
1.概念
為了保障債務的履行、確保債權(quán)的實現(xiàn),在人的信用或特定的財產(chǎn)之上設定的特殊的民事法律制度。
2.特征
(1)附隨性,沒有主債權(quán)的存在,從債權(quán)也無所依托。
(2)條件性,債權(quán)人依照擔保合同行使其擔保權(quán)利,只能以主債權(quán)人不履行或不能履行為前提條件。
(3)相對獨立性.擔保的設立須有當事人的合意,當事人可以自行約定擔保不依附于主債權(quán)而單獨發(fā)生效力。
【例10·多選題】擔保的法律特征包括( ?。?。
A.附隨性
B.條件性
C.單向性
D.相對獨立性
E.及時性
【答案】ABD
【解析1本題考查擔保的法律特征。
(二)擔保方式
擔保方式
保征
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(1)保證的方式有兩種:一般保證和連帶責任保證 |
抵押
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(1)可以作為抵押物的財產(chǎn): |
質(zhì)押
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(1)動產(chǎn)質(zhì)押,質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立 |
留置 |
能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn),且只有因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán),債權(quán)人才有可能實施留置 |
定金 |
(1)定金的數(shù)額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20% |
【例11·多選題】以下不能作為保證人的是( )。
A.法人
B.企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門C.國家機關
D.醫(yī)院
E.學校
【答案】BCDE
【解析】本題考查不能作為保證人的情形。
【例12·多選題】下列項目中,不得抵押的財產(chǎn)有( ?。?
A.土地所有權(quán)
B.耕地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)
C.學校、幼兒園
D.依法被查封的財產(chǎn)
E.抵押人所有的建筑物和其他地上附著物
【答案】ABCD
【解析】本題考查不得抵押的財產(chǎn)。
(三)擔保在建設工程中的應用
在工程建設的過程中,保證是最為常用的一種擔保方式。
1.工程招投標過程中的擔保
(1)在下列情況下可以不退還投標保證金:
①投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標文件;
②中標人無正當理由不與招標人訂立合同;
③在簽訂合同時向招標人提出附加條件,或者不按照招標文件要求提交履約保證金的。
投標有效期從提交投標文件的截止之日起計算。截止時間根據(jù)招標項目的情況由招標文件規(guī)定。
(2)投標保函或者保證書在評標結(jié)束之后應退還給承包商.一般有兩種情況:
①未中標的投標人可向招標人索回投標保函或者保證書,以便向銀行或者擔保公司辦理注銷或使押金解凍。
②中標的投標人在簽訂合同時,向業(yè)主提交履約擔保,招標人即可退回投標保函或者保證書。招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的。投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位,以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。
2.施工合同的履約保證
履約保證金不得超過中標合同金額的10%。
履約保證的有效期限從提交履約保證起。到項目竣工并驗收合格止。
3.施工預付款保證
預付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。預付款保證的有效期從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。
【例13·單選題】招標人最遲應當在書面合同簽訂后( ?。﹥?nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。
A.5日
B.7日
C.10日
D.15日
【答案】A
【解析】招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保汪金及銀行同期存款利息。