考點(diǎn)一 建設(shè)工程合同管理概述
(一)合同
1．合同的概念及其特征
合同又稱契約。我國(guó)《合同法》規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
合同具有以下幾個(gè)特征：
(1)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為。
民事法律行為是一種重要的法律事實(shí)，是能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)產(chǎn)生、變更或終止的合法行為。
合同是以意思表示為成立要件的，沒有意思表示，就沒有民事法律行為。
(2)合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。
(3)合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。
【例1·單選題】民事法律行為成立的要件是（　?。?。
A．事實(shí)行為
B．意思表示
C．法律行為
D．侵權(quán)行為
【答案】B
【解析】本題考查民事法律行為的概念。民事法律行為是以意思表示為成立要件的，沒有意思表示，就沒有民事法律行為。
2．合同的種類
(1)書面合同、口頭合同和默示合同
書面合同是指當(dāng)事人書面文字為表現(xiàn)形式的合同。
口頭合同是指以口頭語言的方式達(dá)成協(xié)議而訂立的合同?？陬^合同具有簡(jiǎn)便易行，迅速及時(shí)的優(yōu)點(diǎn)，但缺點(diǎn)是缺乏證據(jù)，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，難以舉證。因此，口頭合同一般只適用于及時(shí)結(jié)清的情況。
默示合同是指當(dāng)事人不直接用口頭或書面形式進(jìn)行意思表示，而是通過實(shí)施某種行為或者以不作為的沉默方式進(jìn)行意思表示而達(dá)成的合同。
(2)單務(wù)合同與雙務(wù)合同
單務(wù)合同是指僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同；
雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同。
(3)有償合同與無償合同
有償合同是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對(duì)方的某種利益，對(duì)方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同。
無償合同是指一方給付對(duì)方某種利益，對(duì)方取得該利益時(shí)并不支付任何報(bào)酬的合同。
一般來說，有償合同都是雙務(wù)合同，而無償合同多為單務(wù)合同。
(4)有名合同與無名合同
有名合同又稱為典型合同，是指法律上已經(jīng)確定r一定的名稱及規(guī)則的合同。如我國(guó)《合同法》所規(guī)定的l5類合同，都屬于有名合同。
無名合同又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。
(5)諾成合同與實(shí)踐合同
諾成合同是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦為對(duì)方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同。此種合同的特點(diǎn)在于，當(dāng)事人雙方意思表示一致時(shí)，合同即告成立。
實(shí)踐合同是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。
(6)要式合同和不要式合同
要式合同是指必須依據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。
不要式合同是指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。
(7)主合同與從合同
主合同是指不需要其他合同的存在即可獨(dú)立存在的合同；
從合同是以其他合同的存在為存在前提的合同。由于從合同要依賴于主合同的存在而存在，所以從合同又被稱為“附屬合同”。
【例2·單選題】根據(jù)我國(guó)《合同法》，當(dāng)事人一方的意思表示一旦為對(duì)方同意即能產(chǎn)生法律效果，這種合同稱為（　　）。
A．諾成合同
B．實(shí)踐合同
C．單務(wù)合同
D．雙務(wù)合同
【答案】A
【解析】本題考查諾成合同的概念。諾成合同是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦為對(duì)方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同。此種合同的特點(diǎn)在于，當(dāng)事人雙方意思表示一致時(shí)，合同即告成立。
(二)合同法
1．合同法的概念及特點(diǎn)
(1)概念
合同法是調(diào)整平等主體之問交易關(guān)系的法律，主要規(guī)范合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、變更、解除、保全、違反合同的責(zé)任等問題。
(2)合同法的特點(diǎn)
①合同法具有任意性。
②合同法強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商和等價(jià)有償原則。
③合同法是富于統(tǒng)一性的財(cái)產(chǎn)法。
2．依據(jù)合同法確立的合同法律關(guān)系(互要素)
(1)合同關(guān)系的主體
合同關(guān)系的主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。
(2)合同關(guān)系的內(nèi)容
合同關(guān)系的內(nèi)容包括基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，又稱合同債權(quán)和合同債務(wù)。
(3)合同關(guān)系的客體
合同關(guān)系的客體為合同債權(quán)與合同債務(wù)所共同指向的對(duì)象。
3．訂立合同應(yīng)遵循的基本原則
(1)合同當(dāng)事人法律地位平等原則
合同當(dāng)事人法律地位平等，即享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格是平等的，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。
(2)自愿原則(又稱自由原則)
當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。確立合同自由原則是鼓勵(lì)交易、發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必須采取的法律措施。
(3)公平原則
公平原則是來自道德觀念，提倡公平原則譴責(zé)偏私是社會(huì)公德的要求。公平即利益均衡，它是作為一種價(jià)值判斷來衡量合同主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系。
(4)誠(chéng)實(shí)信用原則
(5)合法原則
【例3·多選題】訂立合同應(yīng)遵循的基本原則包括（　　）。
A．合同當(dāng)事人法律地位平等原則
B．自愿原則
C．公開原則
D．誠(chéng)實(shí)信用原則
E．合法原則
【答案】ABDE
【解析】本題考查訂立合同應(yīng)遵循的基本原則。
(三)訂立合同的方式
1．要約(必經(jīng)程序)
(1)要約的概念
要約是訂立合同所必須經(jīng)過的程序，是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所做的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人．接受要約的人則稱為受要約人。
(2)要約的有效條件
①要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示；
②要約必須具有訂立合同的意圖；
③要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出；
④要約的內(nèi)容必須具體確定；
⑤要約必須送達(dá)到受要約人。
(3)要約的法律效力
①要約開始生效的時(shí)間
我國(guó)《合同法》規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。
②要約法律效力的內(nèi)容
要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或?qū)σs隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。
【例4·單選題】根據(jù)我國(guó)《合同法》，要約生效的時(shí)間為（　　）。
A．合同簽訂之日
B．要約送達(dá)到受約人之日
C．雙方約定的時(shí)間
D．合同管理部門確定的時(shí)間
【答案】B
【解析】本題考查要約生效的時(shí)間。我國(guó)《合同法》規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。
(4)要約的撤回與撤銷
①要約的撤回
◇在要約發(fā)出以后，未到達(dá)受要約人之前可以撤回。
◇條件是撤回要約的通知先于或同時(shí)到達(dá)受要約人。
◇要約撤回是使沒有發(fā)生法律效力的要約不再生效。
②要約的撤銷
◇要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，將該項(xiàng)要約取消，使其效力歸于消滅。
◇撤銷與撤回只能在承諾作出之前實(shí)施。
◇如果要約中規(guī)定了承諾的期限或者以其他形式明示要約不可撤銷，或者盡管沒有明示，但受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作，則要約不可撤銷。
【舉例】
一甲發(fā)出一封要約信給乙，說要訂購(gòu)一批水泥，價(jià)格、數(shù)量、時(shí)間均非常明確，并派丙去送信，如此時(shí)甲后悔了，在丙還沒有把信送給乙之前收回信，稱要約的撤回。
■如乙收到信并已看了內(nèi)容，但乙還沒來得及回信說同意(承諾通知)，此時(shí)甲電話通知說取消信上所說的內(nèi)容，則稱為要約的撤銷。
●如甲在信上承諾自己的訂貨絕對(duì)不會(huì)有變化，并要求乙馬上備貨，乙收到信后馬上進(jìn)了3噸水泥，則此時(shí)即使乙還沒來得及回信說同意，甲也不可撤銷該要約。
【例5·單選題】按照《合同法》規(guī)定，要約人撤銷要約的通知應(yīng)在（　　）到達(dá)受要約人，才能取消該項(xiàng)要約。
A．要約到達(dá)受要約人之前
B．受要約人發(fā)出承諾通知之前
C．承諾通知到達(dá)要約人之前
D．受要約人發(fā)出承諾通知之后
【答案】B
【解析】要約人撤銷要約的通知應(yīng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，才能取消該項(xiàng)要約。
2．承諾
(1)承諾的概念與應(yīng)具備的條件
①承諾的概念
◇承諾是受要約人同意要約的意思表示
◇一經(jīng)承諾并送達(dá)要約人，合同成立
②承諾應(yīng)具備的條件
◇承諾必須由受要約人做出，只有受要約人才能做出承諾。
◇承諾必須向要約人做出。
◇承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。
◇承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。
【例6·單選題】某建筑材料廠在承諾有效期內(nèi)，對(duì)施工單位訂購(gòu)建材的要約作出了完全同意的答復(fù)，則該建材買賣合同成立的時(shí)間為（　?。?
A．施工單位訂購(gòu)建材的要約到達(dá)水泥廠時(shí)
B．建材廠的答復(fù)文件達(dá)到施工單位時(shí)
C．施工單位發(fā)出訂購(gòu)建材的要約時(shí)
D．建材廠發(fā)出答復(fù)文件時(shí)
【答案】B
【解析】本題考查承諾的法律效力。承諾送達(dá)要約人時(shí)，合同成立。
(2)承諾的方式
根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出。
(3)承諾的期限
①承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。
②要約中沒有規(guī)定承諾期限，如要約是以非對(duì)話方式做出的，承諾人應(yīng)在合理的期限內(nèi)做出承諾。
③如果承諾不需要通知，根據(jù)習(xí)慣或要約的要求一旦受要約人做出承諾行為，承諾即生效。
(4)承諾遲延和承諾撤回
①承諾遲延
承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。超過承諾期限做出承諾，該承諾不產(chǎn)生效力。
②承諾撤回
承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，則受要約人當(dāng)然不能再撤回承諾。
(四)建設(shè)工程合同的概念和特點(diǎn)
1．建設(shè)工程合同的概念
我國(guó)《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。建設(shè)工程承包合同具有承攬合同的性質(zhì)。
2．建設(shè)工程合同的特點(diǎn)
(1)建設(shè)工程合同的標(biāo)的物～般僅限于基本建設(shè)工程
建設(shè)工程合同中的工程，根據(jù)我國(guó)《建筑法》的規(guī)定，主要是指各類房屋及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管線、設(shè)備安裝等。
(2)建設(shè)工程合同的主體應(yīng)具備的相應(yīng)條件
①有符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資本；
②有與從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；
③有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；
④法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
(3)建設(shè)工程活動(dòng)具有較強(qiáng)的國(guó)家管理性
(4)建設(shè)工程合同的要式性
我國(guó)《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，建設(shè)工程合同為要式合同。
【例7·多選題】按照我國(guó)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同屬于（　　）。
A．不要式合同
B．要式合同
C．口頭合同
D．書面合同
E．無償合同
【答案】BD
【解析】我國(guó)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。因此，建設(shè)工程合同為要式合同。
(五)建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)
1．發(fā)包人的權(quán)利與義務(wù)
(1)發(fā)包人的權(quán)利
①簽訂合同的權(quán)利。
發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)：丁-程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。
②發(fā)包人的檢查權(quán)。
發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查。
(2)發(fā)包人的義務(wù)與責(zé)任
①不得肢解發(fā)包；
②依國(guó)家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的文件訂立合同；
③負(fù)有及時(shí)檢查隱蔽工程的義務(wù)；
④按合同規(guī)定的期限提供準(zhǔn)確的資料，并不得隨意變更計(jì)劃；
⑤及時(shí)驗(yàn)收與支付價(jià)款的義務(wù)；
⑥因發(fā)包人導(dǎo)致工程中途停建、緩建，發(fā)包人負(fù)有采取措施彌補(bǔ)或者減少損失的義務(wù)。
2．承包人的權(quán)利和義務(wù)
(1)承包人的權(quán)利
①經(jīng)發(fā)包人同意總承包人可以將部分工程交由第三人完成——合法分包；
②依據(jù)合同法的規(guī)定，有要求賠償停工、窩工損失和實(shí)際費(fèi)用的權(quán)利——合理合法的索賠權(quán)；
③有催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款的權(quán)利。
(2)承包人的義務(wù)
①親自完成工程建設(shè)任務(wù)；
◇禁止轉(zhuǎn)包
◇可以分包，但不得違法分包
◇禁止再分包
◇建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成
②接受發(fā)包人的檢查；
③按照約定的期限交付合格的工作成果。
【例8·多選題】建設(shè)工程合同發(fā)包人的義務(wù)有（　　）。
A．不得肢解發(fā)包
B．及時(shí)檢查隱蔽工程
C．及時(shí)驗(yàn)收與支付價(jià)款
D．親自完成工程建設(shè)任務(wù)
E．按合同規(guī)定的期限提供準(zhǔn)確的資料
【答案】ABCE
【解析】本題考查建設(shè)工程合同發(fā)包人的義務(wù)。選項(xiàng)D屬于承包人的義務(wù)。