5.原告關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由是否成立？為什么？
　　答案：不成立。當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。
　　解析：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條規(guī)定，依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的除外。第148條規(guī)定，當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。本案中海北公司明知道其與天南公司之間有仲裁協(xié)議，但在案件審理前并沒有提出且應(yīng)訴答辯，所以應(yīng)該視為對(duì)仲裁協(xié)議的放棄，法院取得管轄權(quán)。
　　6.假設(shè)二審法院認(rèn)為本案不應(yīng)由人民法院受理，可以如何處理？
　　答案：裁定撤銷原判，駁回起訴。
　　解析：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條規(guī)定，人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，認(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。可知，假設(shè)第二審法院認(rèn)為本案不應(yīng)由人民法院受理，可以直接裁定撤銷原判，駁回起訴。
　　7.對(duì)于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？
　　答案：可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。
　　解析：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。所以，人民法院正確的處理方式是可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。
　　8.天南公司已經(jīng)認(rèn)可增加的工作量，法院在判決中能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)？
　　答案：不能，在訴訟中，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。
　　解析：《民事訴訟證規(guī)定》第67條規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。本案中天南公司對(duì)增加的工作量的認(rèn)可是為達(dá)成調(diào)解而作出的，所以當(dāng)調(diào)解不成時(shí)，法院不得在判決中將它作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。
　　七、（本題25分）
　　甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時(shí)常聚集三朋四友在家打麻將，有時(shí)通宵達(dá)旦，喧鬧聲嚴(yán)重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經(jīng)衰弱，且孩子要學(xué)習(xí)，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認(rèn)為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經(jīng)病。乙亦怒斥甲不務(wù)正業(yè)，象個(gè)賭徒。雙方由此發(fā)生爭(zhēng)吵，引來鄰里十?dāng)?shù)人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女?！币倚邞嵅灰眩D(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴(yán)重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活無來源，使乙身心、財(cái)產(chǎn)俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個(gè)說法。
　　作為一名法律職業(yè)者，你認(rèn)為根據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護(hù)其權(quán)益。針對(duì)本案的實(shí)際情況，你認(rèn)為選擇其中哪一種方式處理此事社會(huì)效果更好、更具優(yōu)越性，并請(qǐng)闡明理由。
　　答題要求：
　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由；
　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；
　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
　　論述要點(diǎn)提示：
　?。ㄒ唬┮铱梢赃x擇如下三種方式來維護(hù)自己的權(quán)益
　　1.通過基層人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解
　　2.以甲侵犯其人格權(quán)為由向人民法院提起民事訴訟
　　3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟
　　（二）在上述三種方式中，第2種（或第1種、或第3種）最具優(yōu)越性
　　1.通過調(diào)解方式解決該案問題的優(yōu)勢(shì)及不足
　　2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優(yōu)勢(shì)及不足
　　3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會(huì)效果更好，更具優(yōu)越性
　?。?005年）
　　五、（本題17分）
　　案情：家住某市甲區(qū)的潘某（甲方）與家住乙區(qū)的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區(qū)的一處500m2的二層樓租給潘某經(jīng)營飯館。合同中除約定了有關(guān)租賃事項(xiàng)外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價(jià)格購買，具體事項(xiàng)另行協(xié)商?！?
　　潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經(jīng)營。但因房價(jià)上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價(jià)款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價(jià)格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)。
　　法院受理后，舒某提出管轄權(quán)異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定，原被告之間構(gòu)成了預(yù)約合同關(guān)系，但尚不構(gòu)成買賣關(guān)系，故判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。潘某不服提出上訴。
　　問題：
　　1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規(guī)定？正確的做法是什么？
　　答案：法院用通知書駁回管轄權(quán)異議錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)使用裁定書。
　　解析：根據(jù)《民事訴訟法》第140條，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，法院應(yīng)采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當(dāng)事人的管轄權(quán)異議，違背了民事訴訟法第140條的規(guī)定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權(quán)異議的裁定。
　　2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟(jì)？
　　答案：可以起訴請(qǐng)求確認(rèn)舒某負(fù)有訂約義務(wù)，承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任。
　　解析：有人認(rèn)為，如果潘某認(rèn)為生效判決有錯(cuò)誤，可以根據(jù)民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，啟?dòng)審判監(jiān)督程序?？墒牵绢}設(shè)定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上”，因此，就排除了潘某啟動(dòng)審判監(jiān)督程序獲得法律救濟(jì)的選擇。在遵守生效判決基礎(chǔ)上，繼續(xù)通過訴訟手段獲得法律救濟(jì)，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點(diǎn)就是對(duì)“一事不再理”原則的理解。通常認(rèn)為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個(gè)“訴”向法院重復(fù)提起訴訟是被禁止的?！霸V”是一個(gè)抽象意義上的概念，指當(dāng)事人向法院提出的要求對(duì)自己的民事爭(zhēng)議作出裁決的請(qǐng)求?！霸V”包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的理由三個(gè)要素?！霸V”的要素不同就構(gòu)成不同的“訴”，潘某提起的第一個(gè)“訴”的訴訟標(biāo)的是發(fā)生爭(zhēng)議的買賣法律關(guān)系，其訴的理由也是相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。當(dāng)法院對(duì)這個(gè)“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對(duì)發(fā)生爭(zhēng)議的法律關(guān)系的新的認(rèn)識(shí)，以發(fā)生爭(zhēng)議的預(yù)約合同法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的，提起新的“訴”。
　　3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)合同有效并請(qǐng)求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優(yōu)先購買權(quán)？為什么？
　　答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進(jìn)入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為根據(jù)。
　　解析：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現(xiàn)在，是否公開進(jìn)行，是否一裁終局。在當(dāng)事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協(xié)議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。
　　4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請(qǐng)執(zhí)行，杏林公司能否申請(qǐng)?jiān)賹?？為什么？杏林公司能否提出?zhí)行異議？為什么？
　　答案：不能申請(qǐng)?jiān)賹彛驗(yàn)樗皇窃V訟當(dāng)事人，可以提出執(zhí)行異議。案外人可以對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利。
　　解析：根據(jù)《民事訴訟法》第178條，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當(dāng)事人，無權(quán)申請(qǐng)?jiān)賹彛桓鶕?jù)《民事訴訟法》第204條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
　　5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請(qǐng)法院采取何種法律手段？法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)具備何種條件？法院應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)許和執(zhí)行？
　　答案：可申請(qǐng)法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施。條件是潘某應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。法院準(zhǔn)許必須在48個(gè)小時(shí)內(nèi)作出裁定，立即開始執(zhí)行。
　　解析：根據(jù)《民事訴訟法》第93條，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。本題是對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全這一條文的直接考察。
　　6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成了按每平方米2500元價(jià)格賣房的合同。該買賣合同是否構(gòu)成執(zhí)行和解？為什么？法院是否應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)？為什么？
　　答案：不構(gòu)成執(zhí)行和解，因?yàn)榕袥Q沒有執(zhí)行內(nèi)容，該合同不導(dǎo)致停止執(zhí)行、恢復(fù)執(zhí)行等程序問題；法院不干預(yù)，該合同是當(dāng)事人之間與判決履行和執(zhí)行無關(guān)的新的民事行為。
　　解析：根據(jù)《民事訴訟法》第207條，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件是判決中有明確的給付內(nèi)容。本案如果二審維持原判，判決的內(nèi)容仍然是駁回原告要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)的訴訟請(qǐng)求，沒有明確的給付內(nèi)容。因此，不能構(gòu)成執(zhí)行和解協(xié)議。潘某與舒某達(dá)成的新的買賣合同與判決履行和執(zhí)行無關(guān)，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對(duì)此，法院不應(yīng)干預(yù)。
　?。?006年）
　　案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場(chǎng)面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為“村霸”進(jìn)行刻畫，侵犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。
　　法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時(shí)認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識(shí)，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。
　　林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。
　　問題：
　　1.林甲起訴后能否申請(qǐng)法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？
　　答案：可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。
　　解析：《民事訴訟法》第97條規(guī)定：“人民法院對(duì)下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條規(guī)定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的緊急情況，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，林某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權(quán)行為，有權(quán)向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，請(qǐng)求法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行。
　　2.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請(qǐng)求老方賠償精神損害？為什么？
　　答案：不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請(qǐng)求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實(shí)另行起訴的，法院不予受理。
　　解析：《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請(qǐng)求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行提起訴訟要求老方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。
　　3.如何評(píng)價(jià)法院在一審程序中的做法？
　　答案：不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
　　解析：《民事訴訟法》第119條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。同時(shí)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第6條的規(guī)定，“問：因新聞報(bào)道或其他作品引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，如何確定被告？答：因新聞報(bào)道或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對(duì)作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告?！北景钢蟹ㄔ翰粦?yīng)當(dāng)追加被告，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。《民事訴訟法》第136條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第44條規(guī)定：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人有效。”據(jù)此，法院在林甲死亡時(shí)，變更其子林乙為原告的做法是合法的?！睹袷略V訟法》第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求?！彼?，林乙有權(quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
　　4.如何評(píng)價(jià)法院一審判決？為什么？
　　答案：一審判決認(rèn)為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消除影響超出了起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。
　　解析：證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實(shí)的各種客觀事實(shí)材料。證據(jù)必須與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求，應(yīng)當(dāng)具有合法性；證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，要具有客觀性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條對(duì)審判人員如何認(rèn)定證據(jù)做出了明確規(guī)定，“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！币粚彿ㄔ赫J(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故不將該材料作為證據(jù)的做法是不合法的。該證據(jù)具有客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定程序，全面客觀地進(jìn)行審核。而不應(yīng)當(dāng)以鎮(zhèn)黨委辦公室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說”為由，不作為證據(jù)材料使用。
　　法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判，不能超過訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判。同時(shí)，法院也不應(yīng)當(dāng)遺漏訴訟請(qǐng)求。原告起訴時(shí)并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。原告起訴時(shí)要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請(qǐng)求，所以也是錯(cuò)誤的。
　　5.本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評(píng)價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？
　　答案：二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請(qǐng)求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。
　　解析：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第176條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人?！绷忠?、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三人均為上訴人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第182條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睋?jù)此，二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。
　　6.若林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院對(duì)本案義務(wù)人可采取哪些措施？
　　答案：可以責(zé)令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報(bào)等方式，公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。
　　解析：《民事訴訟法》第228條規(guī)定：“對(duì)判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)?！狈ㄔ鹤龀雠袥Q后，老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定，將判決的內(nèi)容在有關(guān)報(bào)紙上刊登，其費(fèi)用由義務(wù)人承擔(dān)?！睹袷略V訟法》第229條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。”所以，法院可以責(zé)令義務(wù)人支付延遲履行金?！睹袷略V訟法》第102條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，法院可以對(duì)義務(wù)人進(jìn)行罰款和拘留。
　?。?007年）
　　六、（本題20分）
　　案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)13.5萬元。
　　法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税?，指定?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時(shí)，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認(rèn)，知道該木橋已棄用，但沒想到會(huì)斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2007年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。
　　2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。
　　2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)4.5萬元。
　　問題：
　　1.請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
　　2.小劉的上訴是否成立？為什么？
　　3.請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。
　　4.如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張？為什么？
　　答案：
　　1、（1）一審法院要求被告對(duì)原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證；
　?。?）法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。
　　2、成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮螅瑢l(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。
　　3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。
　　4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。
　?。?008年）
　　五、（本題22分）
　　案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時(shí)不慎摔傷，住院治療兩個(gè)多月，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。甲公司認(rèn)為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動(dòng)合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2006年三季度優(yōu)秀員工獎(jiǎng)獎(jiǎng)金等共計(jì)3.6萬元。
　　B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進(jìn)行咨詢。趙某對(duì)案件談了幾點(diǎn)意見，同時(shí)為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機(jī)號(hào)碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對(duì)案件的法律觀點(diǎn)，并表示其一定會(huì)依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對(duì)他們的談話內(nèi)容進(jìn)行了記錄。
　　本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費(fèi)用；肖某以各項(xiàng)費(fèi)用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時(shí)，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時(shí)代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請(qǐng)。2008年5月12日，二審法院對(duì)該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務(wù)。肖某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?
　　問題：
　　1.糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？
　　2.訴訟中，肖某與甲公司分別應(yīng)當(dāng)對(duì)本案哪些事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任？
　　3.二審中，肖某依法可以對(duì)哪些請(qǐng)求事項(xiàng)申請(qǐng)先予執(zhí)行？對(duì)該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院審查作出先予執(zhí)行的裁定？該裁定應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院執(zhí)行？
　　4.若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關(guān)的執(zhí)行措施？對(duì)甲公司及其負(fù)責(zé)人可以采取哪些強(qiáng)制措施？
　　5.根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請(qǐng)?jiān)賹彛靠梢韵蚝畏ㄔ荷暾?qǐng)?jiān)賹?？甲公司申?qǐng)?jiān)賹彆r(shí)，已經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理？
　　6.本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德？
　　參考答案：
　　1.和解；向公司勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；向法院起訴。
　　2.肖某應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：①與甲公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系；②其受傷屬工傷的事實(shí)；③各項(xiàng)損失的事實(shí)；④未支付全額工資和獎(jiǎng)金的事實(shí)。
　　甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：①解除勞動(dòng)合同的事實(shí)；②減少肖某住院期間工資報(bào)酬的事實(shí)。
　　3.肖某依法可以對(duì)醫(yī)療費(fèi)，住院期間的工資申請(qǐng)先予執(zhí)行；肖某應(yīng)當(dāng)向二審法院申請(qǐng)；先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院執(zhí)行。
　　4.①法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢，凍結(jié)，劃撥被執(zhí)行人的存款；強(qiáng)制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務(wù)的利息。
　?、诜ㄔ嚎蓪?duì)甲公司采取罰款的強(qiáng)制措施；對(duì)甲公司的負(fù)責(zé)人可采取罰款\拘留\的強(qiáng)制措施。
　　5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請(qǐng)?jiān)賹?；可以向某省高?jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛粓?zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行。
　　6. 法官趙某向當(dāng)事人泄露承辦人信息；向當(dāng)事人就法院未決案件提供法律咨詢；法官趙某提出法律意見；法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會(huì)見原告肖某的代理人。