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    2010年司法考試民法重點:建設(shè)工程合同發(fā)包和承包

    來源:法律教育網(wǎng) 2010年7月27日
    導(dǎo)讀: 建設(shè)工程合同可以根據(jù)承包人承包的工作內(nèi)容,可以分為直接承包和分包兩大類。
      建設(shè)工程合同可以根據(jù)承包人承包的工作內(nèi)容,可以分為直接承包和分包兩大類。直接承包是指發(fā)包人直接將工程承包給承包人,包括工程總承包和單項工程承包兩種方式。分包是指總承包人、勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。  源:www.examda.com
      建設(shè)工程的總承包,又稱為“交鑰匙承包”,是指建設(shè)工程任務(wù)的總承包,即發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承包人,由該承包人負(fù)責(zé)工程的全部建設(shè)工作,直至工程竣工,向發(fā)包人交付經(jīng)驗收合格符合發(fā)包人要求的建設(shè)工程的發(fā)承包方式。工程總承包是國內(nèi)外建設(shè)活動中多有使用的發(fā)承包方式,它有利于充分發(fā)揮那些在工程建設(shè)方面具有較強的技術(shù)力量、豐富的經(jīng)驗和組織管理能力的大承包商的專業(yè)優(yōu)勢,綜合協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的各種關(guān)系,強化對工程建設(shè)的統(tǒng)一指揮和組織管理,保證工程質(zhì)量和進度,提高投資效益。在建設(shè)工程的發(fā)承包中采用總承包方式,對那些缺乏工程建設(shè)方面的專門技術(shù)力量,難以對建設(shè)項目實施具體的組織管理的建設(shè)單位來說,更具有明顯的優(yōu)越性,也符合社會化大生產(chǎn)專業(yè)分工的要求。為此應(yīng)當(dāng)提倡對建設(shè)工程實行總承包,發(fā)包人可以將全部工程發(fā)包給一個總承包人完成,由該承包人對工程建設(shè)的全過程向發(fā)包人負(fù)責(zé)。與總承包方式相對應(yīng)的,是單項任務(wù)的承包,即發(fā)包人將建設(shè)工程中的勘察、設(shè)計、施工等不同工作任務(wù),分別發(fā)包給勘察人、設(shè)計人、施工人,與其簽訂相應(yīng)的承包合同。這種發(fā)包方式有利于吸引較多的承包商參與各項工程建設(shè)業(yè)務(wù)的投標(biāo)競爭,使發(fā)包人有更大的選擇余地;也有利于發(fā)包人對建設(shè)工程的各環(huán)節(jié)、各階段實施直接的監(jiān)督管理,這對于那些具有建設(shè)活動方面的專業(yè)技術(shù)人才,對工程建設(shè)有較強的組織管理能力的承包商來說是有利的。 
      建設(shè)工程的發(fā)包是采取總承包方式還是單項工程承包方式,可以由發(fā)包人根據(jù)實際情況自行確定。但是不論發(fā)包人采取何種方式與承包人簽訂合同,都應(yīng)當(dāng)遵守本條的規(guī)定,不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包,即不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。這是針對目前我國建設(shè)市場中多有發(fā)生且危害較大的將工程肢解發(fā)包的實際情況所作出的規(guī)定。一些發(fā)包單位將按其性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)由一個承包單位整體承包的工程,肢解成若干部分,分別發(fā)包給幾個承包單位,使得整個工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào),往往造成施工現(xiàn)場秩序的混亂、責(zé)任不清,嚴(yán)重影響工程建設(shè)質(zhì)量,出了問題也很難找到責(zé)任者。而且從實際情況看,肢解發(fā)包往往與發(fā)包單位的工作人員徇私舞弊、利用肢解發(fā)包多拿回扣等違法行為有關(guān)。因此本條第一款中明確規(guī)定:“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?!敝劣谌绾未_定是否應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程,需要由國務(wù)院有關(guān)主管部門根據(jù)實際情況作出具體規(guī)定。如對一幢房屋的供水管線,發(fā)包人就不應(yīng)將其分成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。如果對一幢房屋中的供水管線和空調(diào)設(shè)備的安裝,盡管都屬于同一建筑的設(shè)備安裝,但因各有較強的專業(yè)性,發(fā)包人可以將其分別發(fā)包給不同的承包人。

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