（二）共同犯罪的學(xué)理形式
　　共同犯罪的學(xué)理形式
　　刑法理論根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，將共同犯罪的形式進(jìn)行了不同的分類。
　　1、任意共同犯罪與必要共同犯罪
　　刑法分則規(guī)定的一人能夠單獨(dú)實(shí)施的犯罪由二人以上共同故意實(shí)施時(shí)，就是任意共同犯罪。如故意殺人罪、放火罪、盜竊罪等，既可以由一人單獨(dú)實(shí)施，也可以由二人以上共同實(shí)施；當(dāng)二人以上共同故意實(shí)施時(shí)，就是任意共同犯罪。刑法總則規(guī)定的共同犯罪基本上是任意共同犯罪。對(duì)任意共同犯罪，根據(jù)刑法分則的有關(guān)條文以及總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定定罪量刑。
　　刑法分則明文規(guī)定必須由二人以上共同故意實(shí)施的犯罪，就是必要共同犯罪。對(duì)這類犯罪一般僅根據(jù)刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑即可。刑法理論通常將必要共同犯罪分為兩類：對(duì)向犯與多眾犯?？荚嚧?BR>　　對(duì)向犯，是指以存在二人以上相互對(duì)向的行為為要件的犯罪。賄賂罪是其適例。刑法規(guī)定的對(duì)向犯分三種情況：一是雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪；二是雙方的罪名與法定刑都不同，如賄賂罪中的行賄與受賄；三是只處罰一方的行為，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購(gòu)買者。問(wèn)題是，在第三種情況下能否直接根據(jù)刑法總則的規(guī)定將購(gòu)買者作為共犯處理?國(guó)外刑法理論對(duì)此存在激烈爭(zhēng)論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，立法者在規(guī)定對(duì)向犯時(shí)，當(dāng)然預(yù)料到了對(duì)方的行為，既然立法者不設(shè)立規(guī)定處罰對(duì)方的行為，就表明立法者認(rèn)為對(duì)方的行為不具有可罰性；如果將對(duì)方按照教唆犯或者幫助犯論處，則不符合立法精神。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使對(duì)方的參與行為是可罰的教唆與幫助，但只要屬于對(duì)正犯的定型的參與形式，就不具有可罰性；如果超過(guò)了定型的參與形式，則應(yīng)以教唆犯或者幫助犯論處。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果對(duì)方積極地實(shí)施參與行為，就能以教唆犯或者幫助犯論處，如主動(dòng)要求賣主出售淫穢物品給自己的，就可以按販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯論處。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，立法上不處罰對(duì)方的行為，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)閷?duì)方的行為不具有共犯者的違法性或者不具有責(zé)任；因此，如果具有違法性并具有責(zé)任，則成立教唆犯或者幫助犯。本書(shū)認(rèn)為，刑法規(guī)定販賣淫穢物品牟利這類犯罪時(shí)，當(dāng)然預(yù)想到了購(gòu)買者的行為，既然刑法不對(duì)購(gòu)買行為設(shè)立處罰規(guī)定，就表明刑法認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，故不能將購(gòu)買者認(rèn)定為從犯或者幫助犯。但是，如果購(gòu)買者唆使原本沒(méi)有販賣淫穢物品意圖的人販賣淫穢物品，則可能成立教唆犯。
　　多眾犯是指以多數(shù)人實(shí)施向著同一目標(biāo)的行為為要件的犯罪。在我國(guó)刑法中包括聚眾共同犯罪與集團(tuán)共同犯罪，前者如刑法第317條的聚眾持械劫獄罪，后者如第120條的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪。其中，有的條文規(guī)定了首要分子、積極參加者及其他參加者的法定刑；有的條文只規(guī)定了首要分子與積極參加者的法定刑。在后一種情況下，也不能根據(jù)總則規(guī)定處罰其他參與行為。因?yàn)槎啾姺干婕暗娜溯^多，立法者規(guī)定只處罰幾種參與行為，正是為了限定處罰范圍；如果另外根據(jù)總則規(guī)定處罰其他參與行為，則違反了立法精神。
　　2、事前通謀的共同犯罪與事前無(wú)通謀的共同犯罪
　　在著手實(shí)行犯罪之前，各共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實(shí)行犯罪進(jìn)行了策劃和商議的，就是事前通謀的共同犯罪?！巴ㄖ\”一般是指二人以上為了實(shí)行特定的犯罪，以將各自的意思付諸實(shí)現(xiàn)為內(nèi)容而進(jìn)行謀議。由于共犯人在著手實(shí)行靜蝴巳罪的性質(zhì)、目標(biāo)、方法、時(shí)間、地點(diǎn)等進(jìn)行了策劃，故其犯罪易于得逞，危害程度嚴(yán)重。
　　在剛著手或?qū)嵭蟹缸锏倪^(guò)程中形成共同犯罪故意的，則是事前無(wú)通謀的共同犯罪?！盵37]認(rèn)定時(shí)應(yīng)特別注意與同時(shí)犯的區(qū)別。
　　如果在剛著手時(shí)形成共同犯罪故意，并共同實(shí)施犯罪行為，則各共犯人均應(yīng)對(duì)共同犯罪行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
　　如果先行為人已實(shí)施一部分實(shí)行行為，后行為人以共同犯罪的意思參與實(shí)行或提供幫助，則叫承繼的共同犯罪。后行為人就其參與后的行為與先行為人構(gòu)成共犯是沒(méi)有太大疑問(wèn)的。例如，甲已經(jīng)非法拘禁丙三天，乙從第四天起與甲共同非法拘禁丙的，甲與乙構(gòu)成非法拘禁罪的共犯(持續(xù)犯的場(chǎng)合)。再如，A已經(jīng)向C實(shí)施了欺詐行為，使C產(chǎn)生了處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，B得知真相后參與詐騙，從C處取得財(cái)物時(shí)，B與A構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪(復(fù)數(shù)行為的場(chǎng)合)。
　　問(wèn)題是，后行為人對(duì)參與之前的先行為人所實(shí)施的實(shí)行行為以及由此產(chǎn)生的危害結(jié)果是否承擔(dān)責(zé)任? 例如，甲以搶劫故意對(duì)丙實(shí)施暴力后，乙以共同搶劫的意思參與犯罪，取走了丙的財(cái)物。由于乙明知甲在實(shí)施搶劫行為，而且搶劫行為并沒(méi)有結(jié)束，又有共同搶劫的故意，并實(shí)施了屬于搶劫罪的部分行為，故甲、乙二人構(gòu)成搶劫罪的共犯。但如果甲的暴力致丙死亡，乙是否對(duì)該死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任呢?肯定說(shuō)認(rèn)為，后行為人對(duì)參與前的先行為人所實(shí)施的行為及其結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其主要理由是：(1)既然后行為人了解先行為人的意圖，并利用先行為人已經(jīng)造成的事態(tài)，就表明二者就行為整體形成了共同故意。(2)在法律上，共同犯罪(共同正犯)是因?yàn)橄嗷チ私夂蛥⑴c實(shí)施而對(duì)他人的行為也承擔(dān)責(zé)任，至于相互了解的時(shí)間則不是一個(gè)重要問(wèn)題。(3)后行為人利用先行為人已經(jīng)造成的結(jié)果，就如同利用自己引起的結(jié)果，理應(yīng)對(duì)此結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。否定說(shuō)則認(rèn)為，后行為人對(duì)參與前的先行為人實(shí)施的行為及其結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。主要理由有兩點(diǎn)：(1)先行為人已經(jīng)實(shí)施了行為或已造成結(jié)果時(shí)，后行為人的行為不可能成為先行為人的行為及其結(jié)果的原因，因而不可能對(duì)該行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。(2)后行為人雖然了解先行為人的行為及其結(jié)果，但這并不表明二者對(duì)該行為及其結(jié)果有共同故意，也不表明該行為及其結(jié)果由二者共同造成。本書(shū)贊成否定說(shuō)。了解先行為人的意圖不等于與先行為人形成了共同故意；利用先行為人已經(jīng)造成的結(jié)果不等于后行為人的行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系；后行為人不應(yīng)對(duì)與自己行為沒(méi)有任何因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?！欣^的共犯：不承擔(dān)沒(méi)有實(shí)施的加重情節(jié)。