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    關(guān)于工程款的鑒定問題

    來源:233網(wǎng)校 2008-12-02 09:55:00

    二級建造師法規(guī)及相關(guān)知識科目,屬于公共科,一共有8章36節(jié)內(nèi)容。本科目記憶量非常大,需要考生跟著網(wǎng)校老師進行知識點整合,有技巧性的進行記憶。

        我國招標投標法規(guī)定了兩種招標方式,一種是公開招標,一種是邀請招標。一個完整的招投標過程,包括招標、投標、開標、評標和定標五個環(huán)節(jié)。也是訂立合同的要約承諾過程。招標人采用公開招標方式的,應當發(fā)布招標公告,采用邀請招標方式的,應當向三個以上法人或組織發(fā)出投標邀請書,同時招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標公告和投標邀請書是要約邀請,招標文件是要約邀的具體說明。投標人響應招標,按照招標文件的要求編制投標文件,投標在法律性質(zhì)上是一種要約行為。招標人按照招標文件確定的時間和地點主持開標,并由招標人依法組建的評標委員會評標,確定中標人,向中標人發(fā)出中標通知,并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。定標是招標人向中標人作出的承諾。從合同的締約過程來看,經(jīng)過要約和承諾,雙方就合同的主要條款達成一致,則宣告合同成立。我國合同法第二十五條規(guī)定:“承諾生效時合同成立”,第二十六條規(guī)定:“承諾通知到達要約人時生效”。招投標活動中,中標通知即承諾通知,招標人向投標人發(fā)出中標通知書,即宣告合同關(guān)系成立。既然合同已經(jīng)成立,招標文件和投標文件的主要內(nèi)容理應為合同的條款,特別是投標報價就應該是合同價款。但建設工程合同應當采用書面形式,招標人和投標人還應簽訂書面合同,筆者認為,招投標工程簽訂書面合同,是合同的生效要件,影響合同的效力而不影響合同的成立,合同書是合同關(guān)系成立的有效證據(jù)。招投標法第四十五條規(guī)定:“中標通知書對招標人和投標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結(jié)果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律則任”。此條款從罰則上肯定了合同關(guān)系的存在。
        從法律規(guī)定來看,招投標工程禁止在中標通知到達投標人以后及簽訂合同后修改中標價。投標報價是的投標文件的重要內(nèi)容,投標書能否中標,一看能否最大限度地滿足招標文件規(guī)定的各項評價標準和實質(zhì)要求,二看投標價格是否最低低于成本的除外,可見投標報價是能否中標的決定性因素,因而中標價是合同的實質(zhì)內(nèi)容。招標投標法第四十六條規(guī)定:“招標人和中標人應當自中標通知發(fā)出之日起三十日內(nèi),按照招標文件和投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議”。該條款強調(diào)了要按招標文件和投標文件訂立書面合同。所以,法律已經(jīng)排除了中標后雙方再行協(xié)商修改中標價,發(fā)包方和承包方就合同進行談判,不是重新談判投標價格和合同雙方的權(quán)利義務,談判主要是確定某些技術(shù)性或商務性問題,如招投書中未涉及的開竣工日期、付款方式等,所以,合同書的內(nèi)容應該涵蓋招投標書的內(nèi)容,而且合同書的條款與招投標書的主要內(nèi)容應該是一致的。招標投標法第五十九條規(guī)定:“招標人與中標人不按招標文件和中標文件訂立合同的,或招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。可見修改中標價不僅要責令改正,還要承擔相應的法律責任。
        招標投標是最富有競爭的一種發(fā)包方式,能為發(fā)包方帶來經(jīng)濟、有質(zhì)量的工程。因此我國在政府及公共領(lǐng)域推行強制招標,在某些領(lǐng)域推行強制公開招標。招投標發(fā)包與直接發(fā)包相比,有其鮮明的特點和優(yōu)點,第一,它程序規(guī)范,當事人不能隨意改變;第二,必須編制招標、投標文件,并組織評標委員會對投標文件進行評審和比較,從中選出中標人;第三,公開性,招標投標的基本原則是公開、公平、公正,將發(fā)包的全過程置于透明的環(huán)境中,接受社會的監(jiān)督,防止不正當?shù)慕灰仔袨?;第四,一次成交,一次成交正是招投標活動與直接發(fā)包的區(qū)別所在。為了體現(xiàn)和達到上述特點,招標投標法制定了從招標、投標、評標、定標到簽訂合同每個環(huán)節(jié)的程序、規(guī)則,確保工程發(fā)包的公開、公平、公正,杜絕地下交易,錢權(quán)交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。如果在中標后以及簽訂合同后允許雙方繼續(xù)協(xié)商中標價格,則不能稱其為招投標,招投標是走形式,走過場,是利用招投標搞實質(zhì)意義上的直接發(fā)包,不能有效約束交易者行為,創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境,不能從制度上防止工程發(fā)包中的腐敗行為發(fā)生。這與我國招標投標法的立法宗旨是跟本對立的。
        關(guān)于造價鑒定
        眾所周知,按照法官與當事人在訴訟中的地位、作用不同,當今世界的訴訟模式根據(jù)各國經(jīng)濟、政治、文化傳統(tǒng)等歷史因素的不同而有兩大類選擇:職權(quán)主義訴訟模式與當事人主義訴訟模式,與之相應,有兩種相配套的訴訟證據(jù)制度。兩種證據(jù)制度下司法鑒定法律定位有明顯的區(qū)別:
        鑒定人的地位、作用、權(quán)利義務不同。大陸法系國家,采用職權(quán)主義審判模式,規(guī)定鑒定人是利用專門知識幫助法院進行認識活動的人,是審判官的科學輔助人;英美法系采用控辯式審判模式,把鑒定人視為專家證人,他一旦受到當事人的委托,便可充當具有專門知識的辯護人?;趦煞N不同的定位,具體運作上:1。大陸法系國家, 鑒定人是受法院委托行使職權(quán),法官視審判需要決定是否提起鑒定,委托鑒定的權(quán)利屬法官。英美法系國家,鑒定人是受當事人的聘請參入到訴訟,當事人決定是否鑒定。2。大陸法系國家的鑒定人有權(quán)了解案情和查閱與鑒定有關(guān)的案卷材料,可以詢問案情,查閱勘驗筆錄、檢驗筆錄、審訊筆錄等案卷材料,有權(quán)詢問證人、當事人、被告人,有權(quán)要求參加勘驗、檢查、模擬實驗等與鑒定有關(guān)的活動,其訴訟地位與法官相當。英美法系鑒定人的權(quán)利義務隨委托人的委托而產(chǎn)生,他只能向委托人了解案情,在委托人提供材料的基礎上分析判斷,無權(quán)向法官要求了解審判秘密。3。大陸法系鑒定人有依法申請回避的義務, 鑒定人是本案當事人或近親屬,擔任過本案證人、辯護人等訴訟參入人或代理人,與本案處理結(jié)果有利害關(guān)系的,應當依法回避,對方當事人有要求依法回避的權(quán)利,鑒定人因故意或過失發(fā)生鑒定錯誤,造成對方當事人因錯誤的鑒定結(jié)論而承擔敗訴責任或賠償責任時,鑒定人要承擔相應的法律后果,只要鑒定人過失行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系,就要承擔民事賠償責任。英美法系鑒定人的地位相當于一般證人,經(jīng)常是鑒定人與代理人合為一體處于同一當事人的陣營與對方對抗,鑒定人不需要回避,在這種制度下,鑒定人只對委托人負責,對方由于鑒定而敗訴,是對方?jīng)]有能夠通過反駁提問或利用相反的鑒定結(jié)論進行有效對抗的結(jié)果,責任在自己,談不上追究鑒定人的責任,同樣,由于自己委托的鑒定人作出的鑒定結(jié)論使自己陷入不利的后果,鑒定人也不承擔責任。
        鑒定結(jié)論的認證方式不同。鑒定結(jié)論是鑒定人以自己掌握的專門知識和技術(shù)手段,對作為鑒定客體的證據(jù)進行檢驗、識別、判斷后提出的一種書面意見。鑒定結(jié)論不等同于客觀事實,鑒定結(jié)論所證明的客觀事實能否被法官采信,大陸法系和英美法系分別采用不同的認證方式:1。大陸法系鑒定人是法官的助手、輔助人,法官審查后決定是否采用,法官一般對鑒定結(jié)論的外部特征進行審查,如提供鑒定的材料是否充分可靠,鑒定人是否具有一定的專門知識和經(jīng)驗,作出鑒定結(jié)論前有無外力干擾,鑒定結(jié)論同相關(guān)證據(jù)是否一致等,他很少運用科技手段對鑒定結(jié)論的科學性、準確性考試|大|進行審查,必要時將委托原鑒定人以外的鑒定人重新鑒定。2。英美法系的鑒定人相當于專家證人,鑒定結(jié)論看作證人證言,即意見證據(jù),鑒定人的鑒定結(jié)論代表一方當事人對事實證據(jù)的觀點,雙方當事人都想方設法找到能夠為自己的主張?zhí)峁└鶕?jù)的鑒定人,最大限度地利用有利于自己的鑒定結(jié)論,同時通過對于對方的鑒定結(jié)論進行反駁詢問,努力降低不利于自己的鑒定結(jié)論所具有的證據(jù)價值,法官居中裁判,獲得優(yōu)勢地位的鑒定結(jié)論將被采用。
        我國采用職權(quán)主義審判模式,司法鑒定在相關(guān)程序法“證據(jù)”章節(jié)中作了規(guī)定,如《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十八條、第一百二十條第二款和第二百一十四條第三款,《中國人民共和國民事訴訟法》第七十二條和《中華人民共和國行政訴訟法》第35條“在訴訟過程中,人民法院認為對專門性問題需要鑒定的,應當交由法定部門鑒定,沒有法定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定”,可見,我國司法鑒定的法律定位與大陸法系基本相同。通過對兩種司法鑒定制度法律定位的比較分析,筆者認為,現(xiàn)階段我國司法鑒定仍然要定位于人民法院的司法活動。因為司法鑒定是司法活動中的鑒定,是認定事實與專門知識的結(jié)合。它除具有科學鑒定的一般特征外,還必須滿足司法活動的客觀要求,即裁判者的中立性、當事人的參入性、裁判的公開性、裁判的及時性和結(jié)果的終局性。第一,大陸法系否定法官自由心證認證制度,法官不能運用自己的思想(世界觀、方法論、法律知識、道德素養(yǎng))確定證據(jù)與特定事實之間的聯(lián)系,裁判的依據(jù)是法定證據(jù),當事人聘請專家作出的鑒定結(jié)論僅代表一方當事人的訴訟主張,即使說理足以打動法官,也不能獨立作為證據(jù)使用。并且,我國沒有完善鑒定人作為當事人的專家代理人的監(jiān)督制約機制,不能有效防范鑒定人作虛假鑒定。第二,英美法系鑒定人受當事人委托,主觀上難免受委托人影響,大陸法系鑒定人受執(zhí)法者委托,獨立地行使職權(quán),其中立性地位優(yōu)于英美法系鑒定人。 第三,英美法系鑒定過程中,對方當事人的參入僅從開庭質(zhì)證開始,此時鑒定已經(jīng)結(jié)束,鑒定的過程沒有受到監(jiān)督。社會強勢地位的當事人在鑒定中處于優(yōu)勢地位,其聘請鑒定人作出的鑒定結(jié)論證明效力高,這樣可能造成事實上的不公平。然而,我國司法鑒定制度實踐中確實存在大量的問題,改革的呼聲很高,當前兩種鑒定制度呈相互融合的發(fā)展趨勢。我國正在積極推行的審判方式改革,就是要改變法官在庭審中的作用,強化當事人的舉證責任,當事人可以委托鑒定人鑒定,鑒定結(jié)論開庭質(zhì)證后若沒有異議,直接作為證據(jù)使用。當鑒定結(jié)論產(chǎn)生爭議之時,法官再依職權(quán)委托司法鑒定。 [nopage]

    二級建造師法規(guī)及相關(guān)法規(guī)科目單項選擇題60題,每題1分,共計60分;多項選擇題20題,每題2分,共計40分;總計100分。大家根據(jù)233網(wǎng)校老師講課中的章節(jié)重難點指引,看最新教材進行預習,再來聽精講班老師解讀教材考點,聽課時就不會一頭霧水,思路會比較清晰,也容易掌握各個考點。點擊聽課,進入備考>>

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