五、上市公司的收購
(一)上市公司收購的概述
1．概念：上市公司收購，是指收購人依法通過取得股份的方式成為一個上市公司的控股股東，或通過投資關(guān)系、協(xié)議、其他安排的途徑成為一個上市公司的實際控制人，或同時采取上述方式和途徑取得上市公司控制權(quán)的行為。
【提示】收購對象必須是上市公司，收購的是股份而不是資產(chǎn)，收購上市公司的主體既可以是自然人，也可以是法人。這是一種投資者與投資者之間進行股份轉(zhuǎn)讓的行為，目的是獲得或進一步鞏固對上市公司的控制權(quán)。
2．擁有上市公司控制權(quán)的含義【★2011年多選題】
有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：
(1)投資者為上市公司持股50％以上的控股股東；
(2)投資者可以實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30％；
(3)投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；
(4)投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；
(5)中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。
3．不得收購上市公司的情形【★2008年多選題】
有下列情形之一的，不得收購上市公司：
(1)收購人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)；
(2)收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為；
(3)收購人最近3年有嚴(yán)重的證券市場失信行為；(4)收購人為自然人的，存在《公司法》中規(guī)定的不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的五種情形；
(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認(rèn)定的不得收購上市公司的其他情形。
4．上市公司收購的方式
(1)要約收購。
(2)協(xié)議收購。
(3)其他合法方式。
(二)要約收購
1．收購要約的發(fā)出
通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到30％時，繼續(xù)進行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約。收購上市公司部分股份的要約應(yīng)當(dāng)約定，被收購公司股東承諾出售的股份數(shù)額超過預(yù)定收購的股份數(shù)額的，收購人按比例進行收購。
【舉例】某投資者向甲上市公司的全體股東發(fā)出收購要約，約定收購股份數(shù)額為300萬股，而甲公司的股東承諾出售的股份總數(shù)為500萬股，為了保證收購的公平合理，保護股東的權(quán)利，根據(jù)以上的規(guī)定，此時確定收購的比例為：300÷500×100％＝60％，假設(shè)甲公司的A股東承諾出售10萬股，那么收購人按照比例應(yīng)該收購10×60％＝6(萬股)。
2．收購要約的公告
收購人在報送上市公司收購報告書之日起15日后公告其收購要約。
3．收購要約的期限【★2009年多選題】
收購要約約定的收購期限不得少于30日，并不不得超過60日。
4．收購要約的撤銷
在收購要約確定的承諾期限內(nèi)，收購人不得撤銷其收購要約。
5．收購要約的變更
在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人需要變更收購要約中事項的，必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)及證券交易所提出報告，經(jīng)獲準(zhǔn)后，予以公告。
6．收購要約的適用
采取要約收購方式的，收購人在收購期限內(nèi)，不得賣出被收購公司的股票，也不得采取要約規(guī)定以外的形式或超出要約的條件買入被收購公司的股票。
(三)協(xié)議收購
1．采取協(xié)議收購方式的，收購人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購公司的股東以協(xié)議方式進行股份轉(zhuǎn)讓。
2．以協(xié)議方式收購上市公司時，達(dá)成協(xié)議后，收購人必須在3日內(nèi)將該收購協(xié)議向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)及證券交易所作出書面報告，并予公告。在公告前不得履行收購協(xié)議。
3．采取協(xié)議收購方式，收購人收購或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同收購一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到30％時，繼續(xù)進行收購的，應(yīng)當(dāng)向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約。但是，經(jīng)中國證監(jiān)會免除發(fā)出要約的除外。
【提示】如果甲持有某上市公司40％的股份，乙公司準(zhǔn)備協(xié)議收購甲持有的該上市公司35％的股份，雙方就此達(dá)成了協(xié)議。這種情況下，由于35％超過了30％的要約收購界限，因此協(xié)議收購最多為該上市公司30％的股份，乙公司如果要再多買，那么超過30％的部分必須向全體股東發(fā)出全部或部分收購要約，而不能只從甲股東處購買。
(四)上市公司收購的權(quán)益披露
1，一致行動人的概念【★2010年多選題】
一致行動人，是指在上市公司的收購及相關(guān)股、份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，這些投資者之間互為一致行動人。
【提示】一致行動人可以理解為是具有裙帶關(guān)系的“一伙人”，他們在上市公司收購行動中“同舟共濟”，而不是“單打獨斗”。
如果沒有相反的證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：
(1)投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系；
(2)投資者受同一主體控制；
(3)投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；
(4)投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；
(5)銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；
(6)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟利益關(guān)系；
(7)持有投資者30％以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；
(8)在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；
(9)持有投資者30％以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；
(10)在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時持有本公司股份；
(11)上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；
(12)投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。
【例題12·多選題】A公司在實施收購B上市公司過程中，下列與A公司構(gòu)成一致行動人的有（　　）。
A．C公司(系A(chǔ)公司的母公司)
B．D公司(A公司的董事甲兼任D公司的監(jiān)事)
C．E公司(為A公司的收購行為提供咨詢服務(wù))
D．乙自然人(持有A公司的股份30％，同時持有B上市公司1％的股份)
【答案】ABD
【解析】本題考核一致行動人的界定。(1)投資者之問有股權(quán)控制關(guān)系的，為一致行動人。(2)投資者的董事，監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員，為一致行動人。(3)持有投資者30％以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份。
2．進行權(quán)益披露的情形
表4．6 權(quán)益披露的具體情形

【提示】注意通過證券交易所的證券交易的方式用的是“達(dá)到”，而通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式用的是“擬達(dá)到或者超過”。
【舉例】某投資公司通過證券交易所的交易持有甲上市公司股票，2010年5月1日時達(dá)到了5％，根據(jù)規(guī)定，應(yīng)該在當(dāng)日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，并履行報告、通知和公告的義務(wù)，因此應(yīng)該在2010年5月1日～5月3日履行以上的義務(wù)，同時，在該期限內(nèi)，不得再買賣上市公司的股票。假設(shè)該投資公司按照規(guī)定履行了義務(wù)，在2010年6月1日時又通過證券交易所收購了甲公司5％的股票，持股比例當(dāng)天達(dá)到了10％，根據(jù)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內(nèi)和作出報告、公告后2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。因此，按照該規(guī)定，投資公司應(yīng)該在2010年6月1日～2010年6月3日的期限內(nèi)，再履行報告、通知和公告的義務(wù)，同時在該期限和報告、公告后的2日內(nèi)，不得再行買賣甲公司的股票。假設(shè)該公司6月2目履行了規(guī)定的義務(wù)，那么不得買賣股票的期間為6月1日～6月4日。
3．權(quán)益變動報告書的編制
(1)簡式權(quán)益變動報告書的編制
投資者及其一致行動人“不是”上市公司的第一大股東或者實際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的5％，但未達(dá)到20％的，應(yīng)當(dāng)編制簡式權(quán)益變動報告書。
(2)詳式權(quán)益變動報告書的編制
①投資者及其一致行動人“是”上市公司的第一大股東或者實際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的5％，但未達(dá)到20％的，應(yīng)當(dāng)編制詳式權(quán)益變動報告書。
②投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的20％但未超過30％的，應(yīng)當(dāng)編制詳式權(quán)益變動報告書。
(3)投資者及其一致行動人為上市公司第一大股東或者實際控制人的，同時擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的20％但未超過30％的，還應(yīng)當(dāng)聘請財務(wù)顧問對上述權(quán)益變動報告書所披露的內(nèi)容出具核查意見。但以下的情況除外：
①國有股行政劃轉(zhuǎn)或變更；
②股份轉(zhuǎn)讓在同一實際控制人控制的不同主體之間進行；
③因繼承取得股份。
表4．7 權(quán)益披露的情形

【例題13·多選題】根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，投資者及其一致行動人通過證券交易所的證券交易擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個上市公司已發(fā)行股份的5％時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)履行一定的法定義務(wù)。下列選項中，屬于該法定義務(wù)的有（　?。?。
A．向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告
B．抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)
C．通知上市公司
D．予以公告
【答案】ABCD
【解析】本題考核持有上市公司5％以上股東的報告和公告義務(wù)。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個上市公司已發(fā)行股份的5％時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，通知該上市公司，并予公告。
(五)上市公司收購后事項的處理
1．收購期限屆滿，被收購公司股權(quán)分布不符合上市條件的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)由證券交易所依法終止上市交易。其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購。
【提示】該“上市條件”主要是指公開發(fā)行的股份低于公司股份總數(shù)的25％；公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發(fā)行的股份低于公司股份總數(shù)的10％。
2．收購行為完成后，被收購公司不再具備股份有限公司條件的，應(yīng)當(dāng)依法變更企業(yè)形式。
3．在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
4．收購行為完成后，收購人與被收購公司合并，并將該公司解散的，使解散公司的原有股票由收購人依法更換。
5．收購行為完成的收購人應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)將收購情況報告國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所后，并予公告。

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