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    2010年國家司法考試《國際私法》筆記

    來源:233網(wǎng)校 2010年1月9日
      沖突規(guī)范的種類:
      (1)單邊沖突規(guī)范:直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法
      (2)雙邊沖突規(guī)范:將系屬中連結(jié)點(diǎn)和案情結(jié)合才能確定準(zhǔn)據(jù)法
      (3)重疊適用的沖突規(guī)范:有兩個(gè)或兩個(gè)以上系屬且須同時(shí)適用
      (4)選擇適用的沖突規(guī)范:有兩個(gè)或兩個(gè)以上系屬但只須選擇其中之一適用;根據(jù)是否按順序選分為有條件和無條件選擇適用沖突規(guī)范
      2、準(zhǔn)據(jù)法:經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定的實(shí)體法
      區(qū)際法律沖突和準(zhǔn)據(jù)法的確定:
      《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第192條:“依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律,如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的,依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定,確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的,直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?!?BR>  (二)適用沖突規(guī)范的基本制度:
      1、識(shí)別(定性):法院對(duì)案件性質(zhì)予以確定的行為
      《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條:“人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí),應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法?!?BR>  3、外國法的查明
      《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條:“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當(dāng)事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供;(3)由我國駐該國使領(lǐng)館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律?!?BR>  4、公共秩序保留:在一國依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定應(yīng)對(duì)某一國際民商事法律關(guān)系適用外國法時(shí),如其適用將與自己的公共秩序相抵觸,便可排除該外國法的適用
      5、法律規(guī)避:國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造或變更某種連接點(diǎn),以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律,從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種行為
      《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力。”
      (三)國際民商事法律適用
      1、權(quán)利能力和行為能力
      (1)自然人行為能力的法律適用:原則上適用當(dāng)事人的本國法
      《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第179條:“定居國外的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內(nèi)所為,適用我國法律;在定居國所為,可以適用其定居國法律?!钡?80條:“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng),如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。”第181條:“無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律;如未定居的,適用其住所地國法律?!?BR>  (2)法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用:
      《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第184條:“外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng),必須符合我國的法律規(guī)定?!?BR>  2、時(shí)效
      《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第195條:“涉外民事法律關(guān)系的訴訟時(shí)效,依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法確定?!?BR>  3、物權(quán)
      基本原則:物之所在地法原則
      例外:(1)運(yùn)送中的物品的物權(quán)適用送達(dá)地法或發(fā)送地法
      (2)船舶物權(quán)原則上適用旗國法;飛行器物權(quán)原則上適用注冊(cè)登記地法;船舶和飛行器的優(yōu)先權(quán)適用法院地法;光船租賃時(shí)的物權(quán)適用原注冊(cè)登記地法律
      (3)外國法人終止或解散時(shí)的物權(quán)適用法人本國法
      (4)遺產(chǎn)繼承的法律適用
      (5)離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割適用法院地法
      4、債權(quán)
      (1)合同之債:有條件選擇
      A、國際條約優(yōu)先,但條約另有規(guī)定或中國保留的條款除外
      B、意思自治原則:例外:在中國境內(nèi)履行的中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同,適用中國法律
      C、最密切聯(lián)系原則
      D、國際慣例補(bǔ)缺
      ★2007年8月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》
      A、關(guān)于意思自治原則:當(dāng)事人可以在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律;當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律,但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的,應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。
      B、關(guān)于最密切聯(lián)系原則:第5條明確了17種合同最密切聯(lián)系的對(duì)象
      C、第8條擴(kuò)大了必須強(qiáng)制適用中國法律的范圍:擴(kuò)大至在中國境內(nèi)履行的三資企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同以及外資并購中資企業(yè)的合同
      D、根據(jù)意思自治原則適用外國法的,當(dāng)事人有查明并提供該外國法的義務(wù);根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用外國法的,該外國法可以由人民法院或當(dāng)事人查明并提供。上述途徑無法查明的,適用中國法律
      (2)侵權(quán)之債
      原則:適用侵權(quán)行為地法
      《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條:“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致的,人民法院可以選擇適用?!?BR>  例外:
      《民法通則》第146條:“侵權(quán)行為的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的,不作為侵權(quán)行為處理。”
      《海商法》第273條:“船舶碰撞的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶,不論碰撞發(fā)生于何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?!?BR>  《海商法》第275條:“海事賠償責(zé)任限制,適用受理案件的法院所在地法律?!?BR>  《民用航空法》第189條:“民用航空器對(duì)地面第三人的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。民用航空器在公海上空對(duì)水面第三人的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律?!?BR>  5、商事關(guān)系
      (1)票據(jù)
      行為方式:行為地法;例外:支票出票時(shí)的記載事項(xiàng),適用出票地法律,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議,也可以適用付款地法律
      票據(jù)追索權(quán)行使期限:出票地法
      持票人責(zé)任:付款地法
      失票時(shí)的權(quán)利保全程序:付款地法
      (2)海事和民用航空關(guān)系
      《海商法》第274條:“共同海損理算,適用理算地法律?!?BR>  6、家庭關(guān)系
      結(jié)婚:婚姻締結(jié)地法
      離婚:法院地法
      收養(yǎng):中國收養(yǎng)法和收養(yǎng)人所在地法
      監(jiān)護(hù):被監(jiān)護(hù)人的本國法,但被監(jiān)護(hù)人在中國境內(nèi)有住所的,適用中國法
      扶養(yǎng):與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律
      7、繼承關(guān)系
      〈民法通則〉第149條:“遺產(chǎn)的法定繼承,動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法,不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在法?!?BR>  《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第191條:“在我國境內(nèi)死亡的外國人,遺留在我國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)如果無人繼承又無受遺贈(zèng)的,依照我國法律處理,兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外?!?
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