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    司法考試國際法輔導(dǎo):第一章導(dǎo)論

    來源:233網(wǎng)校 2009年5月8日
      第一節(jié) 國際法的的概念
      一、國際法的定義和演變
      1、國際法是一個與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系。主要調(diào)整國家之間關(guān)系的、有拘束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。
      與國內(nèi)法一起構(gòu)成當(dāng)代人類社會完整的法律秩序。
      國際法與國內(nèi)法對應(yīng)而非與國際私法對應(yīng)。
      2、英國法學(xué)家邊沁最早引入。
      近代國際法誕生于歐洲,以獨(dú)立國家興起為基礎(chǔ)。
      《威斯特伐利亞和約》確認(rèn)了國家主權(quán)、主權(quán)平等的根本原則,標(biāo)志著近代國際法的開始。
      荷蘭人格老秀斯發(fā)表《戰(zhàn)爭與和平》為近代國際法奠定的基礎(chǔ),被稱為近代國際法學(xué)之父。
      我國最早運(yùn)用國際法的人:林則徐
      國際法最重要的發(fā)展在二戰(zhàn)結(jié)束和聯(lián)合國成立以后。
      二、國際法的特點
      1、 國際法的特點:主權(quán)平等
     ?。?)強(qiáng)制力的依據(jù)有所不同
      A.國內(nèi)法是國內(nèi)統(tǒng)治階級的意志
      B.國際法是意志協(xié)議或者說協(xié)議意志
     ?。?)立法方式不同
      A.國內(nèi)法是國家立法機(jī)關(guān)依一定程序制定
      B.國際法是國家之間平等的基礎(chǔ)上協(xié)議制定。&考&試大$可以是成文法也可是習(xí)慣法。
     ?。?)法律關(guān)系的主體和調(diào)整對象不同
     ?。?)強(qiáng)制方式不同
      國際法通過國家本身單獨(dú)或集體行動實現(xiàn)
      2、 國際法的法律性
      A.得到所有國家的承認(rèn)
      B.在絕大多數(shù)場合被很好地遵守
      C.絕大部分違背國際法的行為都受到法律追究
      D.戰(zhàn)爭、合平、發(fā)展等根本性問題不是國際法單獨(dú)所能解決。
      第二節(jié) 國際法的淵源與編纂
      一、國際法的淵源
      A.國際條約
      條約是兩個或兩個以上國際法主體之間締結(jié)的、以國際法為準(zhǔn)的、規(guī)定當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議
      B.國際習(xí)慣
      兩個構(gòu)成要素:一是物質(zhì)要素和客觀要素,二是心理要素或主觀要素。一項國際習(xí)慣必須同時具備這兩個要素特別是心理要素。
      C.一般法律原則
      D.司法判例、國際法學(xué)說、國際組織協(xié)議本身不是國際法的淵源,而是辨認(rèn)證明國際法原則時的輔助方法。
      二、國際法的編纂
      A.把原有的國際法規(guī)則法典化
      B.對正在形成中的或不明確的規(guī)則進(jìn)行整理和完善。
      第三節(jié) 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系
      一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論
      A.一元論:認(rèn)為二者同屬一個法律體系
      B.兩元論或平行說:認(rèn)為二者是不同的法律體系,各自有其不同性質(zhì)、效力根據(jù)、調(diào)整對象和適用范圍,互不隸屬各自獨(dú)立
      C.一元與二元這間。目前多數(shù)學(xué)者持這種觀點。
      二、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐
      A.除了牽扯到由此產(chǎn)生的因違背國際法義務(wù)而承擔(dān)國家責(zé)任的情況外,原則上處理這個問題是一國國內(nèi)法事項。
      B.國際法包括成文條約,也包括不成文的國際習(xí)慣
      C.條約一般地只對締約國具有拘束力
      D.國際法與國內(nèi)法沖突的解決也包括習(xí)慣和條約兩個方面。
      三、國際法在我國國內(nèi)的適用問題
      A.在憲法中將堅持和遵守作為國際法基本原則核心的和平共處五項原則寫入其中
      B.條約的直接適用、條約與相關(guān)國內(nèi)法并行適用、條約須經(jīng)國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化才能適用三種情況
      C.民商事范圍內(nèi)中國締結(jié)條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的部分在國內(nèi)可以直接適用。保留條款除外。
      D.民商事以外的條約能否在中國國內(nèi)直接適用需要根據(jù)與該條約相關(guān)的法律規(guī)定,&考&試大$結(jié)合條約本身的情況進(jìn)行具體考察才能作出恰當(dāng)結(jié)論。
      E.民商事范圍內(nèi)條約與國內(nèi)法沖突時條約可以優(yōu)先適用。
      F.憲法未規(guī)定國際習(xí)慣在國內(nèi)法中的地位。
      G.排除WTO協(xié)議文件在中國法院的直接適用,在WTO協(xié)議在國內(nèi)的實施方面我國將傾向于主要采取“轉(zhuǎn)化”的方式。
      第四節(jié) 國際法的基本原則
      一、基本原則的概念
      1、基本原則的特征:
      A.各國公認(rèn)
      B.知縣于國際法律關(guān)系所有領(lǐng)域
      C.構(gòu)成國際法體系的基礎(chǔ)
      D.具有強(qiáng)行法性質(zhì)
      三、基本原則的內(nèi)容來源
      A.1945年《聯(lián)合國憲章》
      B.中國、印度、緬甸首倡的和平共處五項原則。
      C.其他國際文件。
      二、基本原則的主要內(nèi)容
      1、 國家主權(quán)平等原則
      (1)國家主權(quán)對內(nèi)最高權(quán),對外獨(dú)立權(quán),自保權(quán)。
     ?。?)主權(quán)最早由法國博丹提出
      2、不干涉內(nèi)政原則
      內(nèi)政的范圍不與領(lǐng)土范圍完全相對應(yīng)
      3、威脅或武力原則
     ?。?)禁止侵略行為:7種
     ?。?)禁止從事武力威脅和進(jìn)行侵略戰(zhàn)爭的宣傳
      4、和平解決國際爭端原則
      5、民族平等和自決原則
      6、善意地改造國際義務(wù)原則:真誠善意全面履行
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