第一節(jié) 法的定義
一、法律職業(yè)與法的定義
1. 法律方法和法律思維具有三個(gè)特點(diǎn)：
(1)用說理的方法而非簡(jiǎn)單的暴力解決問題。
(2)必須根據(jù)法律來說理及判斷和解決法律問題。
(3)必須在程序的范圍內(nèi)，通過相應(yīng)的法律程序確定和解決法律問題。
這其中，根據(jù)法律說理是核心。對(duì)于法律職業(yè)者來說，是否能夠忠于法律，就是他最大的職業(yè)道德和操守問題。
2. 法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及其對(duì)象。
(1)法律必須發(fā)展為獨(dú)立的規(guī)范體系和制度形式，才可能成為法律職業(yè)者行為的準(zhǔn)則。
(2)法律職業(yè)者又必須提高自己的知識(shí)能力和法律思想水平，從而準(zhǔn)確地把握法律。
二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)
1.以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：
(1)從法本身理解法律，認(rèn)為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。
(2)雖然是從法的外部結(jié)實(shí)法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。
(3)從社會(huì)現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義。
2. 從人類精神的一般發(fā)展角度概括法的有：
(1)神意論。(歷史上最早出現(xiàn)的觀點(diǎn))
(2)意志論。(如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn))
(3)正義論。(古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為：法乃善良公正之藝術(shù)。)
3. 從法本身理解法的有：
(1)規(guī)則論。(一般認(rèn)為法是一個(gè)邏輯上自我滿足的規(guī)則體系。)
(2)命令論。(這種觀點(diǎn)與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認(rèn)為法律規(guī)則的效力來源于該體系內(nèi)部，而命令論則認(rèn)為法律規(guī)則的效力來源于權(quán)力。)
(3)判決論或預(yù)測(cè)論。(這種觀點(diǎn)認(rèn)為法就是對(duì)法官的判決的預(yù)測(cè)。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見，法官關(guān)于案件的處理意見才是真正的法。)
4.從法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系角度理解法律現(xiàn)象：
(1)19世紀(jì)末，尤其是20世紀(jì)初以來，西方法學(xué)界許多學(xué)者開始將法置于一定的社會(huì)現(xiàn)象領(lǐng)域交易研究。
(2)這種觀點(diǎn)總體上看，不再將法律視為鼓勵(lì)的、與社會(huì)脫節(jié)的想象，而是作為社會(huì)的組成部分，作為一種與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。
5.法的本質(zhì)的展現(xiàn)過程，反映了法的本質(zhì)的層次性：
(1)法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性：
A.法的正式性體現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的。
B.法的正式性還體現(xiàn)在法總是依*正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn)。
C.法的正式性也體現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。
(2)法的本質(zhì)其次反映為法的階級(jí)性：
A.法所體現(xiàn)的國(guó)家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。
B.按照馬克思主義觀點(diǎn)，由于國(guó)家形成于階級(jí)矛盾不可調(diào)和的歷史時(shí)期，因此，它必然反映階級(jí)對(duì)立時(shí)期的階級(jí)關(guān)系。法所體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上只能是統(tǒng)治階級(jí)意志，國(guó)家意志就是法律化的統(tǒng)治階級(jí)意志。
(3)法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會(huì)性：
I 馬克思主義法律理論分析社會(huì)的特點(diǎn)在于：
A.認(rèn)為法律是社會(huì)的組成部分，也是社會(huì)關(guān)系的反映;
B.社會(huì)關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系;
C.生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，而生產(chǎn)力則是不斷發(fā)展變化的;
D.生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)的發(fā)展變化。
II 按照這種觀點(diǎn)，國(guó)家不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律。所以，法的本質(zhì)存在于國(guó)家與社會(huì)的對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系之中。
三、法的特征
(一)法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范
1.法律與自然法則：
(1)自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動(dòng)無關(guān)，因此它不具有文化的意蘊(yùn)。
(2)社會(huì)規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果。從這個(gè)意義上說，社會(huì)規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。
2.法律與其他社會(huì)規(guī)范
(1)法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。
(2)而習(xí)慣、道德、宗教、政黨政策等社會(huì)規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，通過人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因此，它們不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識(shí)、觀念的基礎(chǔ)。
(二)法是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范 目前，國(guó)家形成法律有兩種基本方式：
1.制定法律
2.通過國(guó)家認(rèn)可的方式形成法律 國(guó)家認(rèn)可有兩種情況：
(1)國(guó)家立法者在制定法律時(shí)將已有的不成文的零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律; (2)立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政策辦”等規(guī)定。
(三)法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范 法的普遍性的含義：
1.在國(guó)家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。
2.法的普遍性也要求平等地對(duì)待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。
3.近代以來的法律雖然與一定的國(guó)家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一直的趨向。
(四)法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范 可以進(jìn)一步看出國(guó)家法律與自然法則的區(qū)別：
1.法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時(shí)，人們可以從事或不從事某種行為，必須做成或必須不做某種事。至于法律的要求對(duì)或不對(duì)，人們的選擇正確與否，就是另外的一個(gè)問題了。
2.而自然法則則不是人們的選擇問題，一定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果。
(五)法律是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范
1.沒有保證手段的社會(huì)規(guī)范是不存在的。
2.法律就一般情況而言是一種最具有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。
四、法的作用
1.唯物史觀認(rèn)為：
(1)法的作用體現(xiàn)在法與社會(huì)的交互影響中，在社會(huì)發(fā)展的過程中，法作為上層建筑的組成部分，其產(chǎn)生、存在與發(fā)展變化都是由社會(huì)的生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。法在由社會(huì)所決定的同時(shí)，也具有相對(duì)的獨(dú)立性。
(2)法的作用直接表現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力的行使。法律的作用與國(guó)家的地位和作用互為表里。
(3)法的作用本質(zhì)上是社會(huì)自身力量的體現(xiàn)。法能否對(duì)社會(huì)發(fā)生作用，法對(duì)社會(huì)作用的程度，法對(duì)社會(huì)所發(fā)生作用的效果，不是法律自身能夠決定的。
2.法的作用可以分為規(guī)范作用與社會(huì)作用。這是根據(jù)法在社會(huì)生活中發(fā)揮作用的形式和內(nèi)容，對(duì)法的作用的分類。
3.法的規(guī)范作用可分為：
(1)指引作用：指法對(duì)本人的行為具有引導(dǎo)作用。
A.對(duì)人的行為的指引有兩種形式：
(A) 個(gè)別性指引，即通過一個(gè)具體的指示形成對(duì)具體的人的具體情況的指引;
(B) 規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對(duì)同類的人或行為的指引。
B.從立法技術(shù)上看，法律對(duì)人的行為的指引通常采用兩種方式：
(A) 確定的指引，即通過設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會(huì)成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。
(B) 不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。
(2)評(píng)價(jià)作用：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用。
(3)教育作用：指通過法的實(shí)施使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用又具體表現(xiàn)為示警作用和示范作用。
(4)預(yù)測(cè)作用：憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)如何行為。
(5)強(qiáng)制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強(qiáng)制人們遵守法律。
4.法的社會(huì)作用主要設(shè)計(jì)三個(gè)領(lǐng)域和兩個(gè)方向。
(1)三個(gè)領(lǐng)域：
A. 社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活
B. 政治生活
C. 思想文化領(lǐng)域。
(2)兩個(gè)方向：
A. 政治職能(階級(jí)統(tǒng)治的職能)
B. 社會(huì)職能(執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能)
5.盡管法在社會(huì)生活中具有重要作用，但是，法律不是萬能的，原因在于：
(1) 法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會(huì);
(2) 法律是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約;
(3) 法律自身?xiàng)l件的制約，如語言表達(dá)力的局限。
第二節(jié) 法的價(jià)值
一、法的價(jià)值的含義
1.法的價(jià)值是指法這種規(guī)范體系(客體)有哪些為人(主體)所重視、珍視的性狀、屬性和作用。
2.具體而言，法的價(jià)值這一范疇包含如下意義：
(1)同價(jià)值的概念一樣，法的價(jià)值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說，它是由人對(duì)作為客體的法律的認(rèn)識(shí)，從這個(gè)意義上而言，法的價(jià)值不是以人受制于法律，而是以人作為法律的本體這一關(guān)系得意存在的。法律無論其內(nèi)容抑或目的，都必須符合人的需要，這是法的價(jià)值概念存在的基礎(chǔ);
(2)法的價(jià)值表明了法律對(duì)于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。
(3)法的價(jià)值既包括對(duì)實(shí)然法的認(rèn)識(shí)，更包括對(duì)應(yīng)然法的追求。
二、法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷
1.對(duì)于法律問題的判斷也可以分為
(1)價(jià)值判斷
(2)事實(shí)判斷
2.所謂價(jià)值判斷，即關(guān)于價(jià)值的判斷，是指某一特定的客體對(duì)特定的主體有無價(jià)值、有什么價(jià)值、有多大價(jià)值的判斷。
3.所謂事實(shí)判斷，在法學(xué)上是用來指稱對(duì)客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進(jìn)行的客觀分析與判斷。換句話說，與價(jià)值判斷不同的是，法律中的事實(shí)判斷主要解決客觀存在的法律究竟是怎么的這一問題，它并不主張或者說根本抵制從“應(yīng)然”的角度追問法律應(yīng)當(dāng)怎樣大問題。 在法學(xué)思潮上，代表事實(shí)判斷的研究方法主要是三類：
(1)規(guī)范分析方法，強(qiáng)調(diào)研究法律規(guī)范本身存在的機(jī)制、蘊(yùn)涵的意義、解決的問題等，這可以凱爾森的純粹分析法學(xué)作為代表;
(2)社會(huì)實(shí)證方法，認(rèn)為對(duì)法律問題的研究應(yīng)當(dāng)將之置于社會(huì)存在的具體環(huán)境中，用社會(huì)需求、社會(huì)效果等標(biāo)準(zhǔn)來判斷法律的正當(dāng)性。法社會(huì)學(xué)所采用的正是這種方法;
(3)歷史實(shí)證方法，即認(rèn)為只有歷史上法律資料的挖掘，才能證成法律沿革的脈絡(luò)。歷史法學(xué)派正是通過這種方法來研究現(xiàn)行法律的制定問題。
4.有關(guān)法學(xué)上價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(1)判斷的取向不同。
A. 法律的價(jià)值判斷由于是作為主體的人所進(jìn)行的相關(guān)判斷，因而它以主體為取向尺度，隨主體的不同而呈現(xiàn)出相關(guān)差異。(例如，法律制度上是公平優(yōu)先還是效率優(yōu)先的問題，不同的主體會(huì)根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)或者處境作出不同的回答。)
B. 但事實(shí)判斷則不然，它是以現(xiàn)存的法律制度作為判斷的取向的。簡(jiǎn)單地說，事實(shí)判斷是為了得出法律的真實(shí)情況，如果該種判斷是正確的話，那么它的結(jié)論就是不以人的意志為轉(zhuǎn)移。(例如，“法律的強(qiáng)制性是法律的基本屬性”這一事實(shí)判斷，就可以為法律生活中的具體事實(shí)所證明。)
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