一、什么是法學(xué)方法論
方法論的重要性，我就不多講，毛主席有一句話，不解決橋和船的問題，過河只是一句空話，這句話一直被認(rèn)為是很經(jīng)典的。方法論就是解決過河的船和橋的問題。法學(xué)方法論，從概念上有多種表述。從比較法的角度，比如說英美法學(xué)者多用法律推理，也有人用法律認(rèn)證等。大陸法國家，如德國，很多人用法學(xué)方法，也有人翻譯成法律方法。法學(xué)方法和法律方法，在概念上學(xué)界也有爭論，但我認(rèn)為更多是概念之爭，沒有太大意義。我個(gè)人給法學(xué)方法論下的定義是，法學(xué)方法論是指在法律的適用過程中，通過運(yùn)用司法三段論，法律解釋方法和價(jià)值補(bǔ)充方法，來解釋和運(yùn)用法律，正確的裁判案件。下面想談?wù)劄槭裁磸倪@三方面對(duì)方法論進(jìn)行內(nèi)容的界定。
第一，關(guān)于方法論的特點(diǎn)，我想首先要強(qiáng)調(diào)它是一門科學(xué)。
有人說方法論是德國學(xué)者的發(fā)明，其實(shí)不是這樣，這種理解太狹窄。如果按照上面的三方面來考慮，兩大法系的很多學(xué)者都致力于對(duì)方法論的研究，也有很多體系化的成果，只不過名稱上叫法不同而已。在大陸法系國家，嚴(yán)格地說，除德國外，其他一些國家，法國等等，也有很多學(xué)者在方法論上很有建樹?？梢哉f，方法論是在兩大法系共同發(fā)展的一門學(xué)科。
方法論是否是一門科學(xué)，首先取決于法學(xué)是不是一門科學(xué)，這依賴于對(duì)科學(xué)的定義，究竟什么是科學(xué)。大家可以看一看耶林的《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，寫得很好。耶林認(rèn)為法學(xué)不是一門科學(xué)，它本土性太強(qiáng)，普適性的東西太少。像他在這本書中寫的：人們可以問到：有哪一門科學(xué)，需要如此仰賴立法者之心情，有哪一門科學(xué)，竟需受國家邊境界樁所限？他認(rèn)為，在德國，法學(xué)理論出了國境就不能用了，怎么能叫科學(xué)呢？他認(rèn)為科學(xué)首先應(yīng)具有普適性，而法學(xué)本土性太強(qiáng)，缺乏普適性，所以，他說不是科學(xué)。而我認(rèn)為這主要取決于對(duì)科學(xué)的定義。按照大多數(shù)學(xué)者的看法，把科學(xué)定義為是能夠運(yùn)用理性思考，符合邏輯、體系、經(jīng)驗(yàn)等要求的學(xué)科，我認(rèn)為這些要素法學(xué)都符合，所以，法學(xué)是一門科學(xué)，而作為法學(xué)組成部分的方法論，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)也是一門科學(xué)，我們?yōu)槭裁囱芯糠椒ㄕ?，是要使它成為系統(tǒng)化的科學(xué)。這是我要強(qiáng)調(diào)的第一點(diǎn)。
第二，法學(xué)方法論以法律適用為中心，也就是說它是一門研究法律適用的科學(xué)。
對(duì)法學(xué)方法論的理解一直廣義和狹義的理解。廣義上理解，方法論是對(duì)各種法律現(xiàn)象進(jìn)行提煉總結(jié)的學(xué)問，不僅研究適用法律，還包括立法，法律研究等，很多人認(rèn)為這些都是方法論研究的范疇。山東大學(xué)出的系列文集，把法學(xué)的各種研究方法，如歷史研究方法等都納入其中，這是從廣義的角度理解的，不是沒有道理。但狹義上，方法論主要是關(guān)于法律如何適用的學(xué)問，就是說法律文本在實(shí)踐中的適用規(guī)律，這樣聚焦的面比較窄，聚焦在適用上。從這個(gè)意義上，方法論的內(nèi)容就把立法學(xué)的方法、法律研究的方法等排除了。從狹義理解的方法論并不是說與立法學(xué)沒有關(guān)系，我在關(guān)于法律解釋學(xué)的那本書中專門討論到，法學(xué)方法雖聚焦在法律適用上，它對(duì)立法學(xué)也有重要意義，可以在立法里面大量采用，我們掌握這些方法對(duì)提高立法質(zhì)量、立法技術(shù)都是非常有幫助的。但是，作為一門學(xué)科，它有自身獨(dú)立特定的對(duì)象，所以，方法論聚焦在法律適用上，把它的范圍做了嚴(yán)格限定。
第三，方法論主要以司法裁判為中心而建立起來一門學(xué)科。
這就是說，法律適用這個(gè)概念仍然是很寬泛的，不僅僅是司法，還包括行政執(zhí)法，公民遵守法律的行為等等，但是，在法律適用中，我們說只截取司法裁判活動(dòng)作為法學(xué)方法論研究的中心問題來進(jìn)行討論。為什么主要以司法裁判活動(dòng)為法學(xué)方法論的研究中心？首先，由于司法裁判在法律適用中具有典型性，它與仲裁、調(diào)解、包括行政執(zhí)法比較，司法裁判最典型地反映了法律適用的特點(diǎn)和基本規(guī)律。司法裁判活動(dòng)本身也是有規(guī)律可循的，對(duì)這些規(guī)律進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)就形成了法學(xué)方法論，因此也有人把法學(xué)方法論稱為裁判方法。我看來，這種理解雖狹窄，但表達(dá)了方法論主要還是通過對(duì)裁判者適用法律的經(jīng)驗(yàn)、方法、規(guī)律的歸納總結(jié)來為人們解釋法律、適用法律來提供系統(tǒng)化、理論化的指引，這就是方法論的中心。另一方面，之所以選取司法裁判作為中心議題，因?yàn)樗痉ú门性诜蛇m用中，具有終局性。耶林有一句名言，法的生命在于實(shí)施。但我們說實(shí)施的過程，最終是通過司法裁判活動(dòng)完成，對(duì)這樣一種具有終局性的裁判活動(dòng)研究更有意義。
在這里我還想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，我個(gè)人理解，主要以裁判活動(dòng)為中心構(gòu)建方法論，還涉及到對(duì)方法論本身的功能定位。很多人認(rèn)為方法論是為裁判活動(dòng)提供工具、方法，這樣理解也是有道理的，毫無疑問這也是它的重要功能之一。但我認(rèn)為，除了這個(gè)功能外，方法論還有規(guī)范裁判活動(dòng)的作用，說限制可能不一定準(zhǔn)確，但是我們說規(guī)范，還是很準(zhǔn)確的。比如說，為什么要確立有共識(shí)的法律解釋的方法，是希望為裁判者提供解釋的指引，不能同一個(gè)法條，公說公有理，婆說婆有理，這樣裁判活動(dòng)沒有了可預(yù)期性。通過這樣一種解釋規(guī)則，就規(guī)范了解釋活動(dòng)，也規(guī)范裁判活動(dòng)。為什么我們說按照三段論進(jìn)行推理，是要求我們通過邏輯進(jìn)行裁判，這也是對(duì)裁判活動(dòng)的規(guī)范。從此功能出發(fā)，也是為什么需要裁判活動(dòng)為方法論研究的重心。從比較法的角度，英美法系，大陸法的法學(xué)方法論也是以裁判為中心，很大程度上，也是與法學(xué)方法論的功能有很大關(guān)系的。
二、方法論的研究對(duì)象：方法論主要研究什么？
每一個(gè)學(xué)科都有其獨(dú)特的研究對(duì)象，方法論作為一門科學(xué)，有其獨(dú)特的對(duì)象、體系，這也是對(duì)科學(xué)性的基本要求。我們剛才講到了，方法論主要以法律文本在司法裁判中的具體運(yùn)用規(guī)律作為其研究對(duì)象，并且在這個(gè)基礎(chǔ)上構(gòu)建了自身的體系。具體運(yùn)用的規(guī)律包括如何找尋法律，如何解釋法律，如何判斷事實(shí)，如何連接事實(shí)和法律，以及如何說理論證等，概括起來都是方法論的主要內(nèi)容。但是從剛才對(duì)方法論的定義，我個(gè)人理解，方法論主要包括三大塊，就是司法三段論、法律解釋方法和價(jià)值判斷。這三者之間具有非常密切的內(nèi)切聯(lián)系。
第一部分的內(nèi)容是司法三段論在裁判中的運(yùn)用。
這就說是是將形式邏輯中三段論運(yùn)用到司法裁判中，形式邏輯三段論，是亞里士多德的重要發(fā)明，是一種重要的邏輯方法，在邏輯學(xué)上的公式是：
大前提：所有的人都會(huì)死
小前提：蘇格拉底（Sacrates）是人
結(jié)論：蘇格拉底會(huì)死
將這個(gè)公式運(yùn)用到司法中，就表現(xiàn)為：
大前提：因過錯(cuò)致他人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（符合構(gòu)成要件T即產(chǎn)生法律效果R）
小前提：某人因?yàn)樽约旱倪^錯(cuò)造成了他人的損害（特定的案件事實(shí)S符合構(gòu)成要件T）
結(jié)論：某人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（特定的案件事實(shí)S產(chǎn)生法律效果R）
具體地講，就是將抽象的法律條文運(yùn)用到具體的法律事實(shí)，從抽象到具體的邏輯的演繹推理過程。概括講，就是大前提，即法律規(guī)則，法律規(guī)范；小前提，也就是法律事實(shí)；大前提和小前提的連接，得出結(jié)論。
三段論的主要特點(diǎn)，大家可以看到，首先即其主要運(yùn)用演繹推理的方式解決司法裁判的問題。邏輯的方式概括起來就是兩種，一種是演繹推理，一種是歸納推理。在大陸法系國家通常都是演繹推理，從抽象到具體，從確定的命題，然后具體展開，最后得出結(jié)論。但是在英美法，在運(yùn)用三段論的過程中，不僅僅是演繹推理，它還要采用歸納的方法。因?yàn)樵谟⒚婪ǚü僦饕咐鳛榇笄疤?，在尋找案例的過程中，過去它注重強(qiáng)調(diào)“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”，即個(gè)案對(duì)個(gè)案，現(xiàn)在更強(qiáng)調(diào)的是，首先尋找系列案件，從中歸納總結(jié)，確定出一般規(guī)則，再將這個(gè)一般規(guī)則與新的案件事實(shí)比較，確定是否有相似點(diǎn)，如果有相似之處，就適用于具體個(gè)案，得出裁判結(jié)論。這個(gè)過程中，從個(gè)案中得出一般規(guī)則是歸納推理的方式，把這個(gè)一般規(guī)則再運(yùn)用到具體個(gè)案，這就是演繹推理，因此英美法常常采用兩種方法。
第二點(diǎn)就是，司法三段論以大小前提的確定為基礎(chǔ)，大小前提的確定，我們說是演繹推理的邏輯前提。從邏輯上講，只有大小前提是真實(shí)的，沒有異議的，大前提適用于小前提得出的結(jié)論才是真實(shí)的，法學(xué)方法論也是如此。但這個(gè)“確定”，在具體運(yùn)用中需要法官運(yùn)用一定的技巧去發(fā)現(xiàn)，去取舍，去總結(jié)，這個(gè)過程，實(shí)際上也要大量地適用價(jià)值判斷，也要發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性。
第三點(diǎn)就是，司法三段論的關(guān)鍵在于大前提和小前提的連接，因?yàn)檫B接的過程實(shí)際上就是要尋找妥當(dāng)裁判結(jié)論的過程。在很多情況下，可供適用的大前提可能有多個(gè)，怎么尋找大前提，來與小前提連接，就是妥當(dāng)尋找裁判結(jié)論的過程。
所以，我們說，嚴(yán)格按照三段論才能妥當(dāng)?shù)膶ふ也门薪Y(jié)論，而在確定大前提、小前提，以及尋求二者連接的過程，就是我們說的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的具體運(yùn)用。大前提的確定是尋找法律準(zhǔn)繩，小前提的確定就是尋找客觀的事實(shí)根據(jù)，把法律規(guī)則運(yùn)用到具體事實(shí)根據(jù)里面去，就是一個(gè)依法裁判的過程。所以三段論是一種正當(dāng)化的程序，也是保障法律能夠得到正確適用的一種基本方式，有學(xué)者說它是最基本的正當(dāng)化程序，這個(gè)應(yīng)該說是有道理的。到目前為止，可以說還找不到更好的方法，能夠代替三段論作為裁判的基本方法。三段論給我們提供了一種基本的運(yùn)作方式，也可以說，提供了裁判的基本框架。我們下面要講到的法律解釋、法律論證、價(jià)值判斷等等這些活動(dòng)其實(shí)都是在三段論的運(yùn)用過程中具體展開運(yùn)用的，它不是脫離在三段論外的。從這個(gè)意義上講，三段論是基礎(chǔ)、框架，是一種基本程序，在此程序中才能運(yùn)用基本方法。法律解釋學(xué)，嚴(yán)格上說，是尋求大前提的過程中的運(yùn)用，當(dāng)然僅僅把它看成是尋找大前提又太簡單了，連接的時(shí)候，是目光的往返流轉(zhuǎn)，這個(gè)過程中也需要不斷尋找解釋，所以說解釋是伴隨著三段論，但它不能脫離三段論獨(dú)立運(yùn)作。
第二部分的內(nèi)容是法律解釋方法的運(yùn)用。
我們剛此講到了，三段論確實(shí)是最基本的方法，其他各種方法是三段論具體的運(yùn)用和展開過程中而適用的，從這個(gè)意義上說，三段論與法律解釋方法有天然不可分的關(guān)系。
但是三段論和解釋學(xué)也不能完全等同。從方法論現(xiàn)在發(fā)展的整體趨勢來看，可以看出法律解釋學(xué)實(shí)際上在整個(gè)方法論里面已經(jīng)發(fā)展非常迅速，越來越體系化，形成相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科，本身它有了自身的一套獨(dú)立體系。法律解釋學(xué)和三段論盡管關(guān)系密切，但還是有區(qū)別的。
首先，法律解釋學(xué)以文本為對(duì)象，它是基于對(duì)文本的解釋而展開。但司法三段論不僅局限于文本，大家看到，在三段論中的還有事實(shí)判斷，它還涉及證據(jù)的問題，大量需要對(duì)事實(shí)進(jìn)行的分析識(shí)別歸納等。
其次，法律解釋學(xué)只是采用的方法，法律解釋學(xué)也需考慮邏輯，如反對(duì)解釋，但是它不完全是邏輯的展開，很多解釋方法不是邏輯問題，如對(duì)立法目的的考量，社會(huì)學(xué)的考量，都不是完全的邏輯學(xué)的考量，而三段論是邏輯的方法，在這點(diǎn)上它也是不同的。
第三點(diǎn)是，解釋學(xué)的重點(diǎn)還是大前提的確定，盡管在連接中也要考慮解釋，而三段論是整個(gè)的展開，最終中心是確定連接點(diǎn)，確定妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。
因?yàn)槿握撆c解釋學(xué)存在著區(qū)別，因此解釋學(xué)不能僅僅作為三段論的一部分，它已經(jīng)越來越成為一門獨(dú)立的學(xué)科，而也有很多學(xué)者將其作為方法論的一部分，日本很多學(xué)者都是這個(gè)看法，認(rèn)為方法論就是解釋學(xué)。這雖然有一定道理，但我認(rèn)為僅這么理解有些狹窄，因?yàn)榻忉寣W(xué)只解決了裁判過程中的部分問題，它沒有解決裁判過程中三段論運(yùn)用的全部問題，由于這個(gè)原因，所以我個(gè)人認(rèn)為，我們還是應(yīng)著眼到整個(gè)三段論運(yùn)用過程來探討法學(xué)方法論的運(yùn)用規(guī)律。從這個(gè)意義上，我們說解釋學(xué)只是方法論的組成部分。
第三部分的內(nèi)容是價(jià)值判斷。
我們說，價(jià)值就是人們所追求的，或所需求的美好事務(wù)，價(jià)值判斷，就是以特定的價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)，在裁判過程中來尋求、確定哪一些價(jià)值，或者哪一些利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，或者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)，通過對(duì)這些特定利益的保護(hù)和優(yōu)先保護(hù)來實(shí)現(xiàn)特定的價(jià)值。
從整個(gè)方法論的發(fā)展趨勢來看，價(jià)值判斷實(shí)際上是越來越重要。這主要因?yàn)椋诟拍罘▽W(xué)時(shí)代，法官只是立法者的喉舌，只不過是表達(dá)立法者的意思，所以不需獨(dú)立運(yùn)用價(jià)值判斷。所以概念法學(xué)認(rèn)為，法律適用應(yīng)該是機(jī)械的過程，就像在自動(dòng)售貨機(jī)上投幣，與現(xiàn)實(shí)結(jié)合就因此產(chǎn)生結(jié)論。但是，這種說法不能真正實(shí)現(xiàn)司法正義，就是說，在概念法學(xué)看來，有了一個(gè)好的法律，通過三段論就能自然實(shí)現(xiàn)司法正義，但事實(shí)上，這種理解是完全脫離現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)樯鐣?huì)生活是紛繁復(fù)雜，千姿百態(tài)的，立法者的有限理性不可能預(yù)見到不斷變化的現(xiàn)實(shí)世界的全部狀況，立法一般性或非人格性的特點(diǎn)，運(yùn)用到具體個(gè)案的時(shí)候，不可能對(duì)所有具體個(gè)案都能有很好的具體針對(duì)性，更何況立法本身經(jīng)常是滯后的。所以這個(gè)價(jià)值判斷，本身它是必不可少，而且立法者總是要給法官一種自由裁量的權(quán)利，這就是允許他在一定裁量范圍內(nèi)自由作出價(jià)值判斷。所以整體方法論的發(fā)展趨勢是越來越重視價(jià)值判斷。
我個(gè)人理解，從利益法學(xué)開始，到之后的自由法學(xué)的發(fā)展，它的核心思想其實(shí)就是主張法官要有更多的價(jià)值判斷，擺脫這種機(jī)械司法、機(jī)械的概念的運(yùn)用，這是一個(gè)重要的發(fā)展趨勢。
為什么我們要把價(jià)值判斷作為整個(gè)方法論的組成部分，不僅因?yàn)閮r(jià)值判斷在方法論的發(fā)展過程中越來越重要，同時(shí)我們想強(qiáng)調(diào)的是，它是對(duì)三段論的重要彌補(bǔ)和補(bǔ)充。三段論確實(shí)有它固有的缺陷，這些缺陷正是通過價(jià)值判斷來修正的。這種缺陷，我覺得，首先就是表現(xiàn)在，三段論只是強(qiáng)調(diào)了邏輯的方法，但是司法過程的復(fù)雜性，不是簡單的所有現(xiàn)象都能通過邏輯解決，所以，霍爾姆斯有一句名言，他說邏輯的背后都隱藏著價(jià)值判斷。司法的每一個(gè)過程都伴隨著價(jià)值判斷，不是簡單的就是邏輯的展開。三段論注重邏輯，但實(shí)際上，無論大、小前提的確定，還是二者的連接都有價(jià)值判斷的問題，我們隨便舉出一個(gè)例子都可以解釋，比如說，我們就舉某地的熱氣球爆炸案，在某個(gè)公園中，幾個(gè)人把系熱氣球的繩子解開，升空后爆炸，然后三個(gè)人掉下，把地上的人也砸傷了。這究竟適用七十三條高度危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定，還是第六條第一款關(guān)于過錯(cuò)的規(guī)定，還是適用共同危險(xiǎn)的規(guī)定（因?yàn)槭菐讉€(gè)人擅自把它解開，讓它升空啦，這幾個(gè)人都從事了高度危險(xiǎn)行為），還是適用《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定？這就是說，首先大前提的確定上，就需價(jià)值判斷。如果法官考慮到熱氣球是一種危險(xiǎn)，要預(yù)防這種危險(xiǎn)發(fā)生，會(huì)運(yùn)用七十三條高度危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定，把這種活動(dòng)看做一種危險(xiǎn)活動(dòng)，這就是一種價(jià)值的選擇，在做價(jià)值判斷。如果法官考慮的是對(duì)過錯(cuò)的制裁，就會(huì)適用過錯(cuò)責(zé)任一般規(guī)則，由過錯(cuò)行為人自己負(fù)責(zé)。這個(gè)選擇過程我覺得就是一個(gè)價(jià)值判斷的過程，僅僅通過邏輯是解決不了。
其次的話，三段論是自然的展開，但它并沒有自動(dòng)的闡釋說理過程，而現(xiàn)在司法強(qiáng)調(diào)一種看得見的正義，就是重在說理，其實(shí)說理論證過程也是價(jià)值判斷的過程，說理，過去把它理解成“說法”，只是對(duì)概念的解釋，實(shí)際不完全這樣，說理更多還是價(jià)值判斷的過程。就像上面說的案子，法官若選擇適用高度危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定，就要說理：例如，他要解釋制造熱氣球讓他升空的活動(dòng)是給我們的生活帶來危險(xiǎn)的，要防范這種危險(xiǎn)，就要由危險(xiǎn)的制造人負(fù)責(zé)，這個(gè)說理的過程，就是一個(gè)價(jià)值判斷的過程。尤其是大量的案件可能很難尋找到特定的大前提，那么在這種情況下，價(jià)值判斷就更重要了。比如說一個(gè)案件里面，當(dāng)事人在旅館住宿，他的錢被小偷偷走了，不能結(jié)賬了，旅店要留置他的財(cái)產(chǎn)，他又沒什么財(cái)產(chǎn)，后來就把人留下來，讓別人送錢來。旅店的做法應(yīng)不應(yīng)該呢？這就要有一個(gè)詳細(xì)的價(jià)值判斷，可能不同的人有不同的看法，有人說，旅店真讓人走了就找不到了，會(huì)遭受經(jīng)濟(jì)損失，要保護(hù)旅店的利益，也有人認(rèn)為要保護(hù)人身自由，都需要說理。正因?yàn)榉缮蠜]有對(duì)自助作出規(guī)定，出現(xiàn)法律漏洞，這個(gè)時(shí)侯用三段論是無法解決的，價(jià)值判斷更重要。
第三點(diǎn)我想強(qiáng)調(diào)的是，三段論體現(xiàn)了價(jià)值的中立判斷，它的工具性意義更大，但是具體的個(gè)案中，法官常常遇到利益沖突，他們要在利益沖突中通過價(jià)值取向作出選擇。法國有學(xué)者說，三段論在任何社會(huì)任何時(shí)代都可以用，納粹德國時(shí)期法官也都大量運(yùn)用三段論，為什么結(jié)果用的這么差，這說明價(jià)值判斷、價(jià)值取向非常重要，法官究竟選取什么價(jià)值取向才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。三段論的工具性太強(qiáng)，僅僅依靠它是不能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)正義的，還需要有價(jià)值判斷做補(bǔ)充。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，尤其是社會(huì)在發(fā)展，過去的一些價(jià)值又可能不符合現(xiàn)在的一些價(jià)值需求，可能立法者在文本中體現(xiàn)的價(jià)值已經(jīng)和變化中的社會(huì)所需要的價(jià)值發(fā)生沖突。最典型的就像高利貸的問題，過去我們對(duì)高利貸判得是很嚴(yán)的，稍稍超出銀行利率就按照高利貸處理，但現(xiàn)在社會(huì)越來越發(fā)展，經(jīng)營要求更為靈活，要融資手段更為暢通，按過去的嚴(yán)格限制肯定不能適應(yīng)現(xiàn)在的社會(huì)需要，這個(gè)時(shí)候就要法官運(yùn)用價(jià)值判斷。這些問題顯然都不能通過三段論解決，因此從這個(gè)意義上，價(jià)值判斷它可以起到彌補(bǔ)、修正三段論的功能，正因?yàn)檫@個(gè)原因，我個(gè)人強(qiáng)調(diào)應(yīng)把它獨(dú)立作為方法論的一部分。
我始終認(rèn)為，方法論主要是研究這三塊的學(xué)問，這三者之間相互配合，相互補(bǔ)充，共同妥當(dāng)運(yùn)用到裁判中，就能切實(shí)保障實(shí)現(xiàn)司法公正，所以這個(gè)司法公正很大程度上取決于這三者怎樣進(jìn)行有序的協(xié)調(diào)。從我國實(shí)際來看，為什么一些司法裁判出了問題？我覺得大家可以做一些實(shí)證的分析，做一些調(diào)查，可能是這三者的結(jié)合、運(yùn)用上出現(xiàn)問題，尤其是三段論和價(jià)值判斷的有效結(jié)合上出現(xiàn)問題。
我個(gè)人認(rèn)為，在司法實(shí)踐中有幾種傾向值得注意：一種傾向是過度的強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷而撇開三段論方法的運(yùn)用，一些案件在裁判中，直接一上來就講社會(huì)效果，社會(huì)效果就是一個(gè)價(jià)值判斷，而不分析大小前提和它們的結(jié)合，最后只根據(jù)社會(huì)效果來判案，當(dāng)然不對(duì)，正確的方法應(yīng)在三段論中結(jié)合價(jià)值判斷的運(yùn)用。這個(gè)社會(huì)效果應(yīng)該是在在確定大前提時(shí)加以考量，來尋找最妥當(dāng)?shù)拇笄疤幔荒苷f把大前提的尋找過程都不要了，這根本違背三段論。第二種傾向是向一般條款逃逸，直接根據(jù)原則判案，這種現(xiàn)象非常普遍，我手上幾十個(gè)案例都是這樣，都是根據(jù)公平原則判決如下，上來就戴大帽子。這種方法雖然也運(yùn)用了三段論，但是沒有運(yùn)用法律解釋的基本方法，就是首先應(yīng)當(dāng)運(yùn)用狹義的法律解釋方法，如文義解釋，體系解釋等方法來尋找和確定大前提，只有通過狹義解釋方法不能尋找到大前提的時(shí)后，出現(xiàn)法律漏洞，才能夠通過法律原則來填補(bǔ)漏洞，法律原則只有在填補(bǔ)漏洞的時(shí)候才能適用。但有具體規(guī)則時(shí)一定要適用具體規(guī)則，只有在找不到具體規(guī)則時(shí)侯，才能運(yùn)用原則來判案。如果我們都撇開這些具體法律解釋方法，直接用原則判案，所有法律都不需要了，《侵權(quán)責(zé)任法》不需要，為什么呢，因?yàn)樗邪讣霉皆瓌t都能解決，《合同法》也不需要，因?yàn)橛谜\實(shí)信用原則都可以了，法律的具體規(guī)則形同虛設(shè)，這種判案就違背了法律解釋的具體規(guī)則。第三種傾向，非常重要的是現(xiàn)在很多案件缺少尋法的過程，就是尋找大前提以及解釋大前提的過程缺乏。為什么用這一條而非那一條，這一條找到了之后，它究竟是什么意思，缺乏解釋，這就無法確定大前提為何跟這個(gè)特定案件事實(shí)相連接，這個(gè)過程是非常缺乏的。第四種傾向是，說理論證不夠，這個(gè)意義上講，也是價(jià)值判斷的運(yùn)用不夠。前面我們將過度運(yùn)用價(jià)值判斷，到說理這一塊又有了另外一個(gè)傾向，就是價(jià)值判斷不夠。這些都與長期我們?nèi)狈?duì)方法論的具體研究有關(guān)，因此，我覺得方法論的開課非常必要，我們需要熟練掌握方法論，運(yùn)用方法論，以后也需加強(qiáng)對(duì)方法論的研究，這實(shí)際上對(duì)保證裁判的公正非常重要?，F(xiàn)在實(shí)踐中很多問題，我覺得大多因?yàn)榉椒ㄕ摏]有為法官所接受，自覺運(yùn)用，甚至沒有形成法律人的共識(shí)所造成的，包括律師、法官等等，大家解釋一個(gè)法條，現(xiàn)在很多問題都是公說公有理，婆說婆有理，一旦有點(diǎn)爭議，就說法律規(guī)定的不好，其實(shí)不是這樣。如果大家能夠在法律解釋，法律適用上形成共識(shí)，都能夠解決。這正是因?yàn)槲覀內(nèi)狈餐恼J(rèn)識(shí)，這也是影響裁判活動(dòng)正常進(jìn)行的重要原因。
三、關(guān)于司法三段論的具體運(yùn)用。
剛才我們講到了，整個(gè)法的法律解釋和價(jià)值判斷的方法，都應(yīng)是在司法三段論的運(yùn)行過程中體現(xiàn)，司法三段論是基礎(chǔ)。而三段論的運(yùn)用基本分為三個(gè)階段，就是大前提的尋找，小前提的確定和連接。
（一）關(guān)于大前提的尋找。
什么是大前提，這首先就需要討論，很多人認(rèn)為就是法律文本，這個(gè)理解是對(duì)的，當(dāng)然大前提首先需從文本中尋找，但是在很多情況下，如果文本沒有為我們提供大前提，這就需要進(jìn)入到漏洞填補(bǔ)過程，但這只是特別現(xiàn)象，所以主要還是尋求文本。但從文本中尋找的說法還是太過寬泛，具體來講，還是說大前提主要是從法律規(guī)范中尋找。但規(guī)范，我覺得也是比較寬泛的概念，我個(gè)人理解，尋找大前提的過程應(yīng)當(dāng)是是尋找規(guī)范要件的過程。具體包括兩方面。
第一個(gè)方面，就是尋找規(guī)范。之所以把大前提稱為規(guī)范而不是條文，是因?yàn)楫?dāng)尋找大前提運(yùn)用于具體案件事實(shí)時(shí)，確定的是能與具體案件事實(shí)相連接，產(chǎn)生法律效果的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范應(yīng)當(dāng)有完整的構(gòu)成要件，通常情況下，不僅要有完整的構(gòu)成要件，還要有特定法律規(guī)定的效果。完整的構(gòu)成要件很多時(shí)候是由多個(gè)法條共同組成，可能一個(gè)法條孤立的看是不完全法條，難以適用到具體的個(gè)案中去，需要由多個(gè)法條組合起來才能形成完整的規(guī)范要件。舉個(gè)簡單的例子，侵害股東權(quán)益，要基于侵權(quán)法提起訴訟時(shí)，不能只引用《公司法》的規(guī)定，還要與《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定結(jié)合，至少要與《侵權(quán)責(zé)任法》第二條，保護(hù)股權(quán)的規(guī)定，與《公司法》相關(guān)規(guī)定結(jié)合才能形成一個(gè)完整的規(guī)范要件，或者說形成請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。很多例子只單純的適用一條規(guī)范解釋不了。就像前面講的熱氣球案件，熱氣球升空后是否是高空作業(yè)，按照七十三條規(guī)定，必須要求構(gòu)成高空作業(yè)，如果不構(gòu)成高空作業(yè)，要適用高度危險(xiǎn)責(zé)任，就必須要引用六十九條關(guān)于高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款來解釋它，但是六十九條沒有明確的構(gòu)成要件，這就又要結(jié)合七十三條共同適用。
我們說，要從規(guī)范中尋找大前提，這個(gè)規(guī)范，我覺得，首先必須要從基本的民事法律中去尋找，這是一直困擾我們的難題。我看了有幾個(gè)判決，比如說，顧客到商店買的商品不合格，和商家發(fā)生爭執(zhí)，到法院起訴后，我看到，判決中援引的是消法，你不能說不對(duì)，但是，這時(shí)候我們首先要討論一個(gè)問題，就是作為裁判依據(jù)的大前提的規(guī)范首先應(yīng)從哪里尋找？因?yàn)槲覀儧]有《民法典》，所以這個(gè)問題引發(fā)了爭議。在有《民法典》的國家，這個(gè)問題很簡單，首先從《民法典》中找，因?yàn)椤睹穹ǖ洹反_定的是基本的民事法律制度，如果《民法典》中找不到，再考慮適用特別法。因?yàn)檫@是合同關(guān)系，發(fā)生了爭議，首先應(yīng)當(dāng)從基本法中的債法中尋找依據(jù)，《合同法》是基本的民事法律，消法不是基本法律制度。作為裁判的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是基本民事法律制度確定的規(guī)范。最近我一直呼吁這樣一個(gè)觀點(diǎn)，我們的《立法法》確定了基本民事法律制度這個(gè)概念，但什么是基本民事法律制度，它的意義是什么說不清楚。我請(qǐng)教了很多人，包括全國人大起草《立法法》的好幾位同志，都沒有準(zhǔn)確的解釋，他們反過來問我怎么理解。我說我的理解很簡單，將來有了《民法典》，其中規(guī)定的制度就是基本民事法律制度，法典的功能在于，法官裁判案件，首先要從《民法典》中去尋找，就像剛才我們舉的例子是典型合同糾紛，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)援引《合同法》，如果因產(chǎn)品缺陷造成損害，特別是缺陷產(chǎn)品以外的人身、財(cái)產(chǎn)損害，就要適用《侵權(quán)責(zé)任法》中的產(chǎn)品責(zé)任，不能一上來就用消法，我們說這個(gè)裁判依據(jù)有問題，如果隨意引用裁判依據(jù)就亂了。因?yàn)榇蠹抑?，關(guān)于侵權(quán)，我們有四十多部特別法有規(guī)定，而且這四十多部法律大量與《侵權(quán)責(zé)任法》不一致，發(fā)生糾紛后，可能這邊說援引《侵權(quán)責(zé)任法》，那邊說援引特別法，特別法又與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定不一致，那么究竟什么是裁判依據(jù)都是問題。所以，我們制定《侵權(quán)責(zé)任法》的原因之一就是要統(tǒng)一裁判依據(jù)裁判規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)規(guī)定的當(dāng)然要援引其規(guī)定，沒有規(guī)定時(shí)才援引特別法，這是基本規(guī)則。
此外我們要尋找裁判規(guī)范。就是說，法律規(guī)定的這些規(guī)則，大量都是裁判規(guī)則，但也有一些僅僅是起到宣示性功能，我們稱為宣示性條款，那就不是裁判規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》中很多條款都是宣示性的，如醫(yī)務(wù)人員應(yīng)如何，這是提倡性的，當(dāng)然不能作為裁判規(guī)則。當(dāng)然這里面還要注重區(qū)分任意性、強(qiáng)制性規(guī)范等。尤其要注意到很多法條是不完全法條，它要與其他法條組合才能成為完全法條，這是我們?cè)诜蛇m用中要特別注意的問題。就是說只有形成完整的具有法律效果的規(guī)則才能稱之為完整的法律規(guī)范，裁判者首先要尋找的就是完整的法律規(guī)范。
第二個(gè)方面就是要確定規(guī)范的要件。
這就是說，完整的規(guī)范要有完整的構(gòu)成要件和法律效果的規(guī)定，把這個(gè)規(guī)范的要件和效果確定下來就是確定了規(guī)范的要件。比如說《侵權(quán)責(zé)任法》第二條，我自己一直認(rèn)為它不是一般條款，因?yàn)樗鼪]有提供完整的構(gòu)成要件。六十九條我到覺得可以抽象出構(gòu)成要件，可以認(rèn)為它是一般條款。完整的規(guī)范不僅僅是要有構(gòu)成要件，還應(yīng)當(dāng)有法效果，就是說符合了法律上規(guī)定的構(gòu)成要件后要產(chǎn)生什么樣的效果。把這些要件、效果確定下來，就是確定要件的過程。尋找大前提，不僅僅是找出規(guī)范，更重要的是要確定規(guī)范的要件和效果，這就是一個(gè)尋找大前提的過程。
《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款，之所以說它可以作為裁判規(guī)范，因?yàn)樗刑囟ǖ臉?gòu)成要件：這就是過錯(cuò)，侵害，侵害的概念包括了侵害后果，這里更多是作為侵害后果使用，既然有后果，這里面包含了因果關(guān)系的判斷在里面。滿足了此要件要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就是效果。所以我們不僅僅是要簡單援引規(guī)則，我們還應(yīng)當(dāng)把它的要件和效果確定下來。再比如說同時(shí)履行抗辯，《合同法》第六十六條確定了明確的要件：這就是雙務(wù)合同，雙方均未履行，必須有相應(yīng)性。確定的非常明確。很多條款都是這樣，如果一個(gè)條款不夠，還要多個(gè)要件把它歸納出來，共同構(gòu)成規(guī)范要件，這就是法官尋找大前提必須要完成的任務(wù)。
在尋找大前提的過程中，我們要注意到這么幾種方法的運(yùn)用。
第一就是體系思考的方法。
我個(gè)人理解，體系思考首先要把法律規(guī)則看成一個(gè)體系。法律解釋上有一個(gè)重要規(guī)則就是推定立法是一個(gè)體系，立法者考慮到了這個(gè)體系。立法機(jī)關(guān)已經(jīng)宣布形成了中國特色的法律體系，所以立法是有體系的。確定一個(gè)體系的觀念能夠在尋找大前提過程中沒有任何的疏漏，采取全方位體系化的思考方法來尋找出最妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。實(shí)際上，德國法的涵攝理論首先就要求進(jìn)行請(qǐng)求權(quán)體系的思考，就是體系化思考的方法。就是說要把一個(gè)可能跟案件事實(shí)相關(guān)的作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)搜集出來，最后通過檢索確定出最妥當(dāng)?shù)囊?guī)則。比如我們舉個(gè)最簡單的例子，無權(quán)處分。張三沒有經(jīng)過李四同意把李四的房子賣掉，這個(gè)簡單的行為可能涉及多個(gè)法條的運(yùn)用：無權(quán)處分他人房屋，它可能涉及物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，無權(quán)處分構(gòu)成侵權(quán)，如果是租用的李四的房子，把它賣掉，還涉及違約，同時(shí)還涉及不當(dāng)?shù)美倪\(yùn)用，因此賣掉后獲得的利益是不當(dāng)?shù)美?。同時(shí)，是怎么賣的，是以自己的名義賣的，可能是效力待定的無權(quán)處分問題，可能涉及善意取得問題。如果以李四的名義賣掉的，可以是無權(quán)代理的問題。所以，就這么一個(gè)簡單的事實(shí)，可能涉及多個(gè)法條，多個(gè)規(guī)則的運(yùn)用，這就需要全方位的考量，這個(gè)過程就是體系化的思考方法。我始終強(qiáng)調(diào)，要學(xué)好民法，首先就是要建立體系的知識(shí)，注重體系的考量。所以學(xué)民法僅僅學(xué)好《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》，不可能學(xué)好民法，因?yàn)楦鞑块T法都是融會(huì)貫通的，是一個(gè)完整的整體。只有把各個(gè)部分相關(guān)的制度、規(guī)則全方位了解，體系化考慮后才可能尋找出妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。就像上面的案件只從《合同法》考慮，肯定解決不了問題，還可能涉及善意取得，如果符合了善意取得的構(gòu)成要件，要優(yōu)先于效力待定的規(guī)則適用。所以在適用《合同法》關(guān)于無權(quán)處分即效力待定規(guī)則的意義就不是太大了，因此要全面了解《合同法》、《物權(quán)法》的規(guī)定。
體系思考除了對(duì)作為大前提的規(guī)范的體系思考之外，還要對(duì)規(guī)范的要件的體系思考，這包括對(duì)規(guī)范積極要件和消極要件兩方面的考察。積極要件，就是滿足規(guī)范要件后產(chǎn)生特定法律效果的要件，消極要件通常是法律的除外規(guī)定，不適用的規(guī)定。例如，《合同法》九十九條對(duì)抵消的規(guī)定，什么時(shí)候可以抵消？即當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的的種類屬性相同，這就是積極要件，滿足了可以發(fā)生抵消。但同時(shí)，它又規(guī)定了一個(gè)消極要件，即法律另有規(guī)定，或依合同性質(zhì)不能抵消的除外。這就是消極要件，這個(gè)消極要件可以否定積極要件的適用。所以很多情況下這兩方面必須結(jié)合考慮，才是完整的體系化的思考。
對(duì)消極要件的判斷，可能需要從多個(gè)方面來考慮。首先就是法律的例外規(guī)定，它有可能不在一個(gè)法條中規(guī)定，也可能是在其他法條中，這個(gè)必須結(jié)合起來考慮。這個(gè)例外，指的是不適用積極要件的情況。第二點(diǎn)，就是對(duì)相反要件的規(guī)定，在某些情況下，法律除了規(guī)定積極要件外，還在后面規(guī)定了相反的要件，這個(gè)相反要件可能和積極要件是矛盾的，這個(gè)時(shí)候也不能適用積極要件。比如說《合同法》中關(guān)于部分履行的問題：七十二條規(guī)定，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人的部分履行，但是如果不損害債權(quán)人的除外。部分履行不損害債權(quán)人除外，這就是一個(gè)相反規(guī)定，它有時(shí)在一個(gè)法條，有時(shí)在其他法條中規(guī)定，必須把它查找出來。
體系的思考之后，就進(jìn)入到第二個(gè)環(huán)節(jié)，這就是規(guī)范的檢索，也就是說對(duì)可供適用的法律規(guī)則進(jìn)行驗(yàn)證。這和德國法所講的對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的檢索，是很相似的。
從裁判活動(dòng)來看，我們進(jìn)行規(guī)范的檢索，可以從很多方面作出。首先可以從原告的請(qǐng)求作出。原告提出請(qǐng)求時(shí)，都要提出相應(yīng)的法律依據(jù)來支持他的請(qǐng)求。對(duì)于原告提出的請(qǐng)求是不是能夠作出裁判依據(jù)，就要進(jìn)行檢索?？赡茉嫣岢龆鄠€(gè)依據(jù)，這時(shí)候我們說，就要逐一進(jìn)行檢索。第二是從被告的反請(qǐng)求，特別是從被告的抗辯理由著手，確定被告提出的這些依據(jù)在法律上是不是能夠得到支持，是不是能夠成立，要把原告的請(qǐng)求與被告的請(qǐng)求這兩者結(jié)合起來在法律上進(jìn)行考察。但是，我個(gè)人認(rèn)為，法官在檢索時(shí)如果僅限于對(duì)原被告請(qǐng)求的考察，那么請(qǐng)求的依據(jù)是不夠的。還應(yīng)當(dāng)以他自己體系化思考所涉及到的東西來確定與案件事實(shí)有密切聯(lián)系的規(guī)則。這個(gè)過程可能需要伴隨價(jià)值判斷來確定，所以規(guī)范檢索可能要以一定的價(jià)值判斷作為依據(jù)。比如說我們剛才談到的熱氣球的案子，我們說法官如果選擇高度危險(xiǎn)責(zé)任，是為了防范風(fēng)險(xiǎn)，如果選擇過錯(cuò)責(zé)任，那么是為了懲罰過錯(cuò)，如果選擇公平責(zé)任主要是因?yàn)橐紤]對(duì)受害人的公平補(bǔ)償，對(duì)受害人的救濟(jì)，這里選擇哪一種，就需要價(jià)值判斷發(fā)揮作用。
我們?cè)诖_定大前提的同時(shí)，還要明確規(guī)范要件，這個(gè)規(guī)范要件在判決中應(yīng)該通過法律解釋的方法來確定。我認(rèn)為，規(guī)范要件的確定過程就是法律解釋的過程，當(dāng)然，前面說的尋找規(guī)范要件的過程也需要法律解釋，但是在規(guī)范要件的確定上，法律解釋更為直接，就是要把規(guī)范包括的要件確定、解釋出來。
法律解釋的運(yùn)用可以分為兩個(gè)方面：一是在法律有規(guī)定的情況下作出解釋，前面講到的是在法有規(guī)定情況下尋找大前提的步驟。二是在法無規(guī)定的情況下，也就是說出現(xiàn)漏洞時(shí)，通過漏洞填補(bǔ)的方法來確定的過程，我們說，這既是法律解釋過程又是價(jià)值判斷過程。說它是法律解釋過程，因?yàn)樵谶@個(gè)過程中，要按照漏洞填補(bǔ)的基本規(guī)則、程序來進(jìn)行。我在《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》這本書中提到了漏洞填補(bǔ)的方法，同時(shí)，我寫到漏洞填補(bǔ)這種方法，它適用的先后順序和一些規(guī)則的要求。特別是先后順序，非常重要。首先我們要適用類推的方法，目的性限縮，目的性擴(kuò)張的方法，因?yàn)檫@樣和文本有更直接的聯(lián)系，如果這些不能用，再考慮習(xí)慣法，比較法，還不能用時(shí)，再考慮基本原則，基本原則是應(yīng)該放到最后的。就是說在漏洞填補(bǔ)的過程中，我們首先應(yīng)該尋找與文本有聯(lián)系的漏洞填補(bǔ)方法。比如說類推，也就是把文本的這個(gè)規(guī)則運(yùn)用到類似的情況。目的性擴(kuò)張和目的性限縮也都是在文本中進(jìn)行。在這里，可以說它們對(duì)法律文本的文義解釋還沒有脫離太遠(yuǎn)，但最后到法律原則的適用時(shí)，可以說只有在其他方法不可采用時(shí)，不得已才可以用原則判案。用原則判案主要是價(jià)值判斷的運(yùn)用，法官完全用價(jià)值判斷裁判，這是因?yàn)樵瓌t中并沒有明確的構(gòu)成要件和法律效果，正是因?yàn)檫@樣，從原則中解釋出構(gòu)成要件和法律效果，就完全是法官根據(jù)自己的價(jià)值取向作出的。美國著名法學(xué)家德沃金有一個(gè)著名觀點(diǎn)：自由裁量好像一個(gè)面包圈，自由裁量的范圍是面包圈里面的空心，而外面的面包正是由法律原則確定的。自由裁量如果沒有依法律原則來作出，他認(rèn)為這個(gè)時(shí)候，是沒有任何約束的自由裁量，已經(jīng)不是法律上的自由裁量。他說，小孩買冰激凌時(shí)，可以任意選擇某一種，這就不是一種自由裁量?？梢哉f，任何自由裁量都是以法律原則為約束的，都不能損害公平、正義等要求，所以他說原則是最終的指引，法官最后在找不到任何依據(jù)時(shí)，總是可以，也必須找到原則。但從這里可以看出，原則實(shí)在是太抽象，太空洞，援引原則判案看上去似乎是有依據(jù)，但實(shí)際上非?？斩闯橄蟆Ｋ哉f，只有在窮盡了其他方法，找不到其他漏洞填補(bǔ)的方式后，我們才通過原則這個(gè)抽象的方法來填補(bǔ)。如果大量的或者是直接采用原則填補(bǔ)漏洞，法官裁量權(quán)太大，就可能完全是價(jià)值判斷了，這時(shí)候難免出現(xiàn)裁判缺乏可預(yù)期的情況。因?yàn)閮r(jià)值判斷也有其缺陷，那就是主觀性太強(qiáng)，也意味著自由裁量度太大。
所以漏洞填補(bǔ)盡可能尋找具體規(guī)則，比如說：有一個(gè)很經(jīng)典的案例，一個(gè)人開車通過沒有人看管的道口，也沒有紅綠燈指引怎么辦？法律沒有規(guī)定，這個(gè)漏洞怎么填補(bǔ)呢？霍爾姆斯認(rèn)為這個(gè)時(shí)侯不能簡單運(yùn)用原則，而是先要運(yùn)用規(guī)則，就是說司機(jī)必須停車張望，確定沒有危險(xiǎn)再通過，這個(gè)應(yīng)該作為具體規(guī)則確定下來?？ǘ嘧粢餐膺@個(gè)看法，但是他認(rèn)為這時(shí)應(yīng)該確定一種義務(wù)，也就是說，這種情況下，填補(bǔ)法律漏洞，應(yīng)當(dāng)給司機(jī)確定一個(gè)注意和謹(jǐn)慎駕駛的義務(wù)，其實(shí)講得也是確定一種具體規(guī)則，只是換了一種說法。所以，霍爾姆斯，卡多佐都認(rèn)為不能直接用原則簡單判案。填補(bǔ)漏洞的規(guī)則，我認(rèn)為是值得研究的很好的問題，究竟如何填補(bǔ)，我個(gè)人認(rèn)為要特別強(qiáng)調(diào)禁止向一般條款逃逸，而是要盡可能尋找具體規(guī)則。如果能夠從文本中尋找類似的，盡量從文本中尋找，從文本中尋找不了，可以從習(xí)慣法、比較法中尋找具體規(guī)則。剛才的那個(gè)通過沒有人看管的道口，也沒有無紅綠燈指引的案件，如果僅僅是確定一個(gè)原則，比如說不出事故的原則，還是沒有規(guī)定出應(yīng)該怎么做，這在裁判中也是這樣，這樣的原則仍然是法官在實(shí)踐中難以掌握的。比如說，如果通過時(shí)撞到另一輛車，構(gòu)成侵權(quán)嗎？不好判斷，所以我們說還是最好確定出具體規(guī)則來。比如說卡多佐說的有沒有盡到謹(jǐn)慎駕駛的義務(wù)，或者像霍爾姆斯說的，駕駛員有沒有停下來，張望、觀看等，總之，這里要有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。
總之，如果從文本中找不到，那就盡可能在習(xí)慣法、比較法中尋找，最后還找不到，才應(yīng)該用原則。如果不得已適用原則，我認(rèn)為也應(yīng)該解釋出具體的規(guī)則和義務(wù)出來，再根據(jù)這些具體的規(guī)則、義務(wù)確定。而不是直接依據(jù)原則判案，那樣沒有真正尋找出大前提。
（二）確定小前提
在尋找了大前提之后，就需要確定小前提。
這是適用三段論的第二個(gè)步驟。小前提就是法律事實(shí)，它的特點(diǎn)首先在于它是法律事實(shí)而不是生活事實(shí)，這種事實(shí)，從法學(xué)方法論上講具有雙重屬性：一是，它是依據(jù)證據(jù)規(guī)則所確定的事實(shí)，另一方面，它是小前提所確定的規(guī)范事實(shí)。如何理解呢？我們知道，方法論上研究的事實(shí)和證據(jù)學(xué)證據(jù)法上研究的事實(shí)有區(qū)別，證據(jù)法上的事實(shí)，主要依據(jù)證明規(guī)則，依據(jù)證明程序來確定的事實(shí)，也是法律上的事實(shí)。方法論上研究的事實(shí)也要以證據(jù)規(guī)則為前提：首先要通過證明程序確定出這個(gè)事實(shí)，以這個(gè)事實(shí)為基礎(chǔ)才能形成方法論上所講的事實(shí)，也就是能夠與大前提的規(guī)范要件想吻合的事實(shí)。這個(gè)事實(shí)通常稱為要件事實(shí)，也有人把它稱為規(guī)范事實(shí)。就像我們前面討論的熱氣球升空爆炸那個(gè)案子，這個(gè)過程中事實(shí)很多，過程非常復(fù)雜，證據(jù)證明的事實(shí)也很復(fù)雜，比如，當(dāng)事人證明的事實(shí)包括熱氣球是如何制造的，由誰制造的，由何人放置在公園中，由何人來看管，繩索是如何維系的，受害人是如何發(fā)現(xiàn)熱氣球，如何解開繩索的，熱氣球升空以后又是如何墜落，造成怎樣的損害等等。但是，進(jìn)入到方法論中所講的事實(shí)時(shí)，法官考慮的是怎么樣對(duì)事實(shí)識(shí)別、裁剪、歸納，才能夠確定出能與適用的大前提相吻合的要件事實(shí)出來。如果只適用過錯(cuò)責(zé)任一般條款的規(guī)則，要確定出過錯(cuò)、侵害、因果關(guān)系，這樣法官如果認(rèn)為應(yīng)該由這幾個(gè)人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，就要確定他們是不是有過錯(cuò)，有沒有造成侵害后果，還要確定因果關(guān)系。就是說，要把這個(gè)過程提煉出來，把其他因素舍棄掉。但是如果法官要適用高度危險(xiǎn)責(zé)任，由公園的舉辦方承擔(dān)責(zé)任，就要尋找其他的規(guī)范事實(shí)：首先這是否是高空作業(yè)，是否是高度危險(xiǎn)活動(dòng)，其次就是這個(gè)高度危險(xiǎn)活動(dòng)是不是有危險(xiǎn)，最后就是說這個(gè)危險(xiǎn)活動(dòng)有沒有造成損害后果。所以方法論上確定的事實(shí)，是對(duì)證據(jù)事實(shí)裁剪后確定的要件事實(shí)，然后將要件事實(shí)運(yùn)用到大前提上。從這個(gè)意義上講，這個(gè)事實(shí)是證據(jù)規(guī)則確定出的事實(shí)和規(guī)范事實(shí)的結(jié)合，所以有人把它稱為要件事實(shí)，這是德國法的概念，日本學(xué)者也廣泛采用，國內(nèi)雖不這樣講，但我個(gè)人認(rèn)為它體現(xiàn)了方法論事實(shí)的雙重屬性，是有道理的。顯然要件事實(shí)實(shí)際上是經(jīng)過了法官的裁剪、整理，最后確定下來的事實(shí)。
?。ㄈ┐笄疤崤c小前提的連接
在確定了大前提和小前提之后，我們要進(jìn)行的就是大前提和小前提的連接。我們說，大前提的發(fā)現(xiàn)，小前提的確定過程，其實(shí)就是在詮釋一個(gè)連接的過程，也就是說在大前提和小前提確定的情況下，將規(guī)范要件和事實(shí)要件結(jié)合在一起，得到一個(gè)妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。我個(gè)人看法是，連接首先是三段論的一個(gè)完整過程，就像我們上面提到的“目光的往返流轉(zhuǎn)”，從大前提的確定開始，就在尋找連接，到小前提要件事實(shí)的確定也是這樣。同時(shí)，連接在三段論中往往是作為一個(gè)環(huán)節(jié)來確定的，有的人將連接作為一個(gè)階段，也就是大前提尋找和小前提確定后進(jìn)入的第三個(gè)階段。這樣理解也有一定道理。比如一些非常簡單的案件中，規(guī)則非常明顯，案件事實(shí)確定，可以直接進(jìn)入第三個(gè)階段將大小前提連接起來。但我們還應(yīng)該看到，很多案件中，連接是貫穿整個(gè)過程的。連接是一個(gè)過程，它的目的是將大前提與小前提結(jié)合，形成裁判結(jié)論。這個(gè)形成結(jié)論的過程，被稱為涵攝。涵攝和連接這兩個(gè)詞，有將大小前提很密切的聯(lián)系，連接作為一個(gè)過程，追求的是涵攝的結(jié)果。同時(shí)，涵攝主要是強(qiáng)調(diào)把大前提結(jié)合到小前提中形成結(jié)論的結(jié)果，而連接強(qiáng)調(diào)的更多是一個(gè)報(bào)考的過程，所以這二者的關(guān)系，我個(gè)人理解，有一點(diǎn)像債中的履行和清償?shù)年P(guān)系。履行是一個(gè)報(bào)考的過程，最后追求的是清償?shù)慕Y(jié)果。連接和涵攝也是這樣，連接是報(bào)考的過程，最終形成了涵攝的結(jié)果。
連接的過程是要尋找出與案件事實(shí)最密切聯(lián)系的大前提，也就是要確定出規(guī)范要件和事實(shí)要件的最密切的結(jié)合性，高度的對(duì)應(yīng)性。我們說，對(duì)應(yīng)性越強(qiáng)，聯(lián)系越密切，越能得出妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。這個(gè)過程是法律解釋的過程，就需要運(yùn)用法律解釋的方法，把大前提的規(guī)則，規(guī)范要件確定和解釋下來。但這里僅僅靠解釋是不夠的，還要依賴價(jià)值判斷尋找出最妥當(dāng)?shù)拇笄疤?。這個(gè)價(jià)值判斷發(fā)揮作用就在大前提的確定上，特別是很多案件中可能有很多個(gè)法條，很多個(gè)規(guī)則可供適用，尤其是責(zé)任競合的情況下，這個(gè)時(shí)候怎么選擇最妥當(dāng)?shù)拇笄疤?，不僅僅要靠法律解釋，還需要價(jià)值判斷。
比如說在產(chǎn)品缺陷造成損害的案子中，可能有產(chǎn)品自身的損害，還可能有缺陷產(chǎn)品以外的人身、財(cái)產(chǎn)的損害，這個(gè)時(shí)候是選擇《合同法》的規(guī)則，還是《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)則，就不僅要發(fā)揮法律解釋的作用，也需要價(jià)值判斷。在產(chǎn)品缺陷造成多種損害時(shí)，可以對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》四十一條中“損害”這個(gè)詞進(jìn)行解釋。有的人認(rèn)為，這里的“損害”包括各種損害，既有缺陷產(chǎn)品本身，也有缺陷產(chǎn)品以外人身、財(cái)產(chǎn)的損害。通過解釋這個(gè)規(guī)則，最后確定四十一條可以適用的情況，而不用適用《合同法》的相關(guān)規(guī)則，具體來說不適用關(guān)于不適當(dāng)履行的那幾個(gè)條款，這些都是通過解釋實(shí)現(xiàn)的。但是如果當(dāng)事人在合同中約定了違約金，約定了免責(zé)事由和責(zé)任條款，出現(xiàn)損害后，僅僅通過解釋不夠的，這種情況下，就需法官價(jià)值判斷，是不是要尊重當(dāng)事人在合同中的安排，要不要尊重當(dāng)事人的意思自治，這種安排要不要要優(yōu)先適用？這個(gè)時(shí)候，簡單通過法律解釋不能解決這個(gè)問題。如果法官認(rèn)為意思自治非常有必要得到尊重，通過他的這種價(jià)值判斷，就很可能選擇《合同法》規(guī)則的適用，在他看來，這個(gè)大前提與案件有最密切的聯(lián)系，有著最高的對(duì)應(yīng)性。
這里我想特別強(qiáng)調(diào)的是，連接的過程不僅僅是三段論中的一個(gè)環(huán)節(jié)，它更是始終貫徹在三段論中的一個(gè)報(bào)考的過程。因此在連接過程中應(yīng)該采用“目光的往返流轉(zhuǎn)”，往返于規(guī)范要件和事實(shí)要件之間，來確定、尋找最恰當(dāng)?shù)倪B接，將連接看做報(bào)考過程。羅爾斯在其《正義論》中曾經(jīng)提到，反思的均衡理論，就是說反思是各種認(rèn)識(shí)、觀點(diǎn)實(shí)現(xiàn)相互支持，彼此一致的想法，這也是拉倫茨講的“目光的往返流轉(zhuǎn)”。我們講到，要進(jìn)行體系化的思考，在體系的思考過程中，檢索過程中，怎樣能夠檢索出最妥當(dāng)?shù)拇笄疤幔鸵粩嗟貙⒛抗饬鬓D(zhuǎn)于事實(shí)要件，在事實(shí)要件中再不斷地觀察法律規(guī)范要件。選擇哪一種不是靠法官的想象。比如前面講的熱氣球那個(gè)例子，是選擇高度危險(xiǎn)責(zé)任，過錯(cuò)責(zé)任還是公平責(zé)任，不是說法官想象哪一種就好，而應(yīng)該是按照“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，不斷從事實(shí)要件中尋找最妥當(dāng)?shù)拇笄疤?。也就是說要從整個(gè)案件事實(shí)中來觀察，哪一個(gè)事實(shí)要件更接近大前提，這就要從特定案件的事實(shí)要件來看，哪一個(gè)規(guī)范要件更接近案件事實(shí)，這是需要法官要反復(fù)斟酌的，例如，這樣最后才能確定妥當(dāng)結(jié)論。
熱氣球爆炸那個(gè)案子，有價(jià)值判斷問題，到底選那個(gè)法律依據(jù)判案可以討論，但我個(gè)人認(rèn)為主辦方把這個(gè)危險(xiǎn)物放在這里，應(yīng)有人看管，而這個(gè)案子里，就只有一個(gè)繩子在那里栓著，還栓的很不結(jié)實(shí)，很輕松的就被人解開了，這是不夠的，這就形成了危險(xiǎn)，在強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)性時(shí)，我認(rèn)為高度危險(xiǎn)責(zé)任更適用于這個(gè)案子。但是如果強(qiáng)調(diào)這幾個(gè)人擅自解開繩子，他們是有過錯(cuò)的，就更傾向于過錯(cuò)責(zé)任?？傊?，這個(gè)過程更強(qiáng)調(diào)往返考量，只有這樣才能判斷，哪個(gè)規(guī)范要件更接近案件事實(shí)。所以，之所以強(qiáng)調(diào)目光往返于規(guī)范與事實(shí)之間，主要在于多個(gè)裁判規(guī)則可以適用時(shí)，不是簡單考慮就可以確定妥當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)，還需要反復(fù)檢驗(yàn)。
我們前面講到，方法論本身就是對(duì)司法權(quán)的規(guī)范，往返流轉(zhuǎn)就要求裁判者謹(jǐn)慎地考慮哪一種規(guī)范更適合，嚴(yán)格做到“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。往返的過程也是一個(gè)反復(fù)印證的過程，通過往返考察才能夠加深對(duì)案件事實(shí)的了解和對(duì)規(guī)范要件的認(rèn)識(shí)，才能夠形成最密切的連接點(diǎn)。所以，我們說連接是一個(gè)往返反復(fù)的過程，不斷檢驗(yàn)的過程，不斷印證的過程，只有在這個(gè)過程中才能形成妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。
四、價(jià)值判斷。
價(jià)值判斷，它是對(duì)一些特定的價(jià)值取向，對(duì)沖突的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，來確定應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)或應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護(hù)的利益。價(jià)值判斷就是在三段論運(yùn)用過程中的一種方法。它的特點(diǎn)在于依據(jù)一定的價(jià)值取向，針對(duì)各種相互沖突的利益中，確定哪一種應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)或哪一種優(yōu)先受到保護(hù)的利益安排的先后順序，通過這樣一種安排來實(shí)現(xiàn)某種價(jià)值。
在這個(gè)過程中，首先它是要確定哪些利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。比如說，免費(fèi)乘車發(fā)生事故遭受傷亡，那么免費(fèi)乘車人的利益要不要受到保護(hù)，就是價(jià)值判斷，法律沒有規(guī)定，但是需要作出選擇。比如說賣車時(shí)候免費(fèi)試駕造成事故，發(fā)生損害，誰來承擔(dān)責(zé)任？受害人應(yīng)不應(yīng)該保護(hù)，等等，就涉及到受害人的利益是否要保護(hù)的問題。
其次就是確定利益實(shí)現(xiàn)的先后順序。這是價(jià)值判斷經(jīng)常遇到的問題。各種利益都在發(fā)生沖突，比如熱氣球爆炸這個(gè)案子，就涉及到各種利益，是保護(hù)受害人，還是要對(duì)過錯(cuò)行為進(jìn)行懲罰，還是要保護(hù)組織者等等，這方方面面形成多種利益的交集，選擇哪一種考量都要進(jìn)行價(jià)值的取舍。利益衡量的過程和價(jià)值判斷有密切聯(lián)系，我覺得利益衡量就是價(jià)值判斷的具體化，在利益衡量里面對(duì)各種類型的利益進(jìn)行比較，確定哪種利益受到保護(hù)，怎么保護(hù)等等，這些問題都是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)，而且最終衡量結(jié)果都是要實(shí)現(xiàn)特定價(jià)值，從這個(gè)意義上講，利益衡量都是價(jià)值判斷的具體體現(xiàn)。日本很多學(xué)者將利益衡量作為一個(gè)基本方法，提升到很高的高度，我認(rèn)為這樣講有一定道理，但我始終認(rèn)為利益衡量還要以價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)，最終實(shí)現(xiàn)特定的價(jià)值。從這個(gè)意義上講，它應(yīng)該包括在價(jià)值判斷里面。價(jià)值判斷主要包括利益衡量，又不限于利益衡量，它的層次和位階更高，所以利益衡量可以包括在價(jià)值判斷之中。因此，利益衡量不應(yīng)該在方法論中作為獨(dú)立的環(huán)節(jié)。
價(jià)值判斷能發(fā)揮很大的作用，正如我們上面所講的，它可以發(fā)現(xiàn)、彌補(bǔ)、修正三段論的缺陷，可以對(duì)法律的解釋起到重要彌補(bǔ)作用。但是我們必須承認(rèn)，價(jià)值判斷有它自身的缺陷，因?yàn)樗懈叨鹊闹饔^性、個(gè)性化的色彩。每個(gè)人可能因?yàn)樽约翰煌男睦?、閱歷、生活經(jīng)驗(yàn)、和主觀感受等，就會(huì)有不同的價(jià)值取向，價(jià)值判斷，因此，不能夠過度強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷的作用，也不能使它脫離三段論獨(dú)立運(yùn)作，否則不同的人有不同的價(jià)值判斷，不同的裁判結(jié)果，可能導(dǎo)致裁判肆意，這樣就沒有辦法實(shí)現(xiàn)裁判的可預(yù)期性。
我們說，價(jià)值判斷運(yùn)用得好，可能體現(xiàn)很高的司法藝術(shù)，而司法藝術(shù)很大程度上體現(xiàn)在價(jià)值判斷上，因?yàn)樗浞职l(fā)揮了法官的主觀能動(dòng)性。適用得好，能使法律得到更好適用，密切結(jié)合社會(huì)發(fā)展需要，使法律的價(jià)值更好實(shí)現(xiàn)。但是，我們也要看到，給法官過大的價(jià)值判斷權(quán)力也是非常危險(xiǎn)的，容易損害法的安定性。所以說，價(jià)值判斷要有一定的程序和限制，主要表現(xiàn)在以下幾方面。
第一，價(jià)值判斷必須符合具有共識(shí)的價(jià)值體系。
在一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì)，面對(duì)不同價(jià)值選擇時(shí)，法官不能任意選擇，而要依據(jù)一定的共識(shí)，我覺得，這個(gè)共識(shí)，首先要尋求立法者的價(jià)值判斷。法官的任務(wù)是要把法律文本在裁判中得到準(zhǔn)確的適用，法官就是司法的官，在這個(gè)過程中，需要他作出價(jià)值判斷，但不是說他把個(gè)人的價(jià)值判斷隨意帶到裁判中，他首先應(yīng)該尋找立法者有哪些價(jià)值判斷，也就是立法文本背后所體現(xiàn)的價(jià)值，這就是說要進(jìn)行立法目的的考量。
我一直不贊成法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的提法，它將法律效果與社會(huì)效果對(duì)立起來，好像這是兩個(gè)概念，好像法律規(guī)范沒有考慮這個(gè)認(rèn)識(shí)是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)榉稍谥贫〞r(shí)都要考慮社會(huì)效果，法律不可能與社會(huì)效果完全脫離。當(dāng)然由于法律滯后，立法漏洞等可能與社會(huì)現(xiàn)象脫節(jié)，但這只是個(gè)別現(xiàn)象，絕大多數(shù)情況下，立法者都考慮到了社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)了法律效果就是實(shí)現(xiàn)了社會(huì)效果。所以法官的任務(wù)首先要尋找隱藏在文本背后的立法者所考量的社會(huì)效果，所作出的價(jià)值判斷。比如熱氣球爆炸這個(gè)案子，法官如果選擇七十三條，立法者在這個(gè)條文背后的價(jià)值判斷就要找出來。這就是防范危險(xiǎn)、填補(bǔ)損害。不能在這之外隨便自己想出價(jià)值判斷，由于價(jià)值太過多元，這樣就形成不了共識(shí)。
又比如說，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)有限，強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)財(cái)產(chǎn)，有多個(gè)債權(quán)人，要把有限的錢給哪一個(gè)？每個(gè)人都有價(jià)值判斷在里面，要是說提出給國企，那就是更強(qiáng)調(diào)保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)；要是說給地方中小企業(yè)，那就是要保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)；如果是優(yōu)先給個(gè)人，則出于保護(hù)弱者，這都是價(jià)值判斷。不能自己怎么想都可以，首先應(yīng)選擇法律對(duì)此問題的價(jià)值判斷，公平受償?shù)膬r(jià)值判斷。因此，不能以法官個(gè)人的價(jià)值判斷替代法律的價(jià)值判斷。在尋找這樣的價(jià)值判斷時(shí)，一定要從法律確定的價(jià)值范圍內(nèi)考量。
第二，法官必須在自由裁量的范圍內(nèi)作出妥當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷。
我在前面講過，自由裁量本身就是法律可以留給法官作出價(jià)值判斷的空間，凡是法律規(guī)定自由裁量的范圍時(shí)，法官必須在這個(gè)范圍之內(nèi)作出價(jià)值判斷，而不能超出這個(gè)范圍。我一直認(rèn)為，要求考慮社會(huì)效果應(yīng)當(dāng)在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，而不能完全不考慮法律規(guī)定，只考慮社會(huì)效果，否則法律就形同虛設(shè)了。所以我認(rèn)為法官只能在自由裁量的范圍內(nèi)考量社會(huì)效果。比如說，《合同法》第五十五條規(guī)定，撤銷權(quán)應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起一年內(nèi)實(shí)施。如果合同一方受到欺詐，起訴時(shí)已經(jīng)超過一年，對(duì)這個(gè)一年期限，我們說就不能用價(jià)值判斷來把它延長。因?yàn)檫@是一個(gè)除斥期間，法律沒有給法官自由裁量的范圍。但是，法律規(guī)定起算點(diǎn)是“知道或應(yīng)當(dāng)知道”之日，就需要價(jià)值判斷，給了法官自由裁量的空間，法官可以在這個(gè)范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，發(fā)揮價(jià)值判斷。比如這個(gè)特定案件事實(shí)中，可以通過計(jì)算起算點(diǎn)認(rèn)定時(shí)限不足一年。因此，我們不能夠超出自由裁量的范圍，完全主觀臆斷，否則超出了法官應(yīng)有的權(quán)限。
第三，在價(jià)值判斷中要確立價(jià)值的位階。
在位階的確定上，有法律依據(jù)的要遵循法律依據(jù)，只有沒有法律依據(jù)時(shí)，法官才可以做價(jià)值判斷。價(jià)值的位階在方法論中是要研究的重要課題，每一個(gè)案件都包含不同的價(jià)值考量，涉及法律上要保護(hù)的不同的利益，它們有不同的位階。比如高空拋物造成損害，要不要保護(hù)受害人，這里面就有各種價(jià)值考量，價(jià)值沖突。要不要保護(hù)業(yè)主的利益，是不是尊重其財(cái)產(chǎn)權(quán)利，能不能限制他們的行為自由，這是一種考量。還有就是受害人的救濟(jì)，公共安全的考量等。受害人人身安全的保護(hù)與業(yè)主財(cái)產(chǎn)的保護(hù)之間就是一種價(jià)值沖突，出現(xiàn)這種價(jià)值沖突時(shí)，確定價(jià)值順位，有法律規(guī)定時(shí)，首先要遵循法律的規(guī)定。對(duì)這一點(diǎn)，《侵權(quán)責(zé)任法》八十七條就已經(jīng)作出了選擇，那就是優(yōu)先保護(hù)人身安全，人身利益，適當(dāng)犧牲業(yè)主的財(cái)產(chǎn)利益。法官要遵循立法者作出的優(yōu)先順位來選擇、確定，而不能由自己發(fā)揮，認(rèn)為業(yè)主的財(cái)產(chǎn)利益更應(yīng)受到保護(hù)，這顯然是不行的。
立法者對(duì)價(jià)值順位沒有作出規(guī)定的情況常常遇到，比如范志毅訴南方某報(bào)紙那個(gè)案子。我認(rèn)為這個(gè)案子判得很好，這個(gè)案件中涉及到對(duì)輿論監(jiān)督的保護(hù)和對(duì)范志毅名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的保護(hù)，這兩種價(jià)值發(fā)生沖突，法院認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)輿論監(jiān)督權(quán)限。因?yàn)榉吨疽闶且粋€(gè)公眾人物，他的隱私權(quán)要受到一定限制，這種限制的目的是維護(hù)輿論監(jiān)督，所以判他敗訴。這就是法律沒有規(guī)定時(shí)法官作出的價(jià)值優(yōu)先順位的選擇。這種選擇也是要在自由裁量范圍內(nèi)，盡量達(dá)成價(jià)值的共識(shí)。優(yōu)先保護(hù)輿論監(jiān)督應(yīng)該有一定的共識(shí)度，而不是完全憑法官的想象，要符合社會(huì)的需要。
第四，要有充分的說理論證。方法論的理論中，說理論證也在不斷發(fā)展完善，一些學(xué)者如阿列克西等已將論證理論系統(tǒng)化，已經(jīng)日益成為方法論的重要環(huán)節(jié)，但我認(rèn)為論證不是方法論的獨(dú)立一部分，而是伴隨著每一個(gè)過程，比如大前提、小前提、法律解釋、價(jià)值判斷等，像我們說的，價(jià)值判斷就是一個(gè)論證的過程。論證是讓整個(gè)方法論能夠得到準(zhǔn)確運(yùn)用的，始終伴隨方法論的方法，而不是獨(dú)立的，它是每一階段都需要的。
論證過程在價(jià)值判斷中有一些方法，規(guī)則值得研究。比如王軼老師提出的通說和非通說的區(qū)分。他說，當(dāng)我們?cè)谡撟C過程中，如果采納通說，那么論證義務(wù)就比較低，如果采納非通說，則負(fù)有更重的論證義務(wù)。比如平等保護(hù)是一般情況，如果主張平等保護(hù)，那么論證義務(wù)低，但如果主張?zhí)貏e保護(hù)時(shí)，論證義務(wù)就要更強(qiáng)。我認(rèn)為這個(gè)看法有一定道理，他正是把論證方法運(yùn)用到價(jià)值判斷中，根據(jù)不同情況，賦予當(dāng)事人不同的論證說理義務(wù)。
總之，今天我們講的就是方法論的三部分：三段論，法律解釋學(xué)和價(jià)值判斷。這三個(gè)部分的有機(jī)結(jié)合，以及它們之間的相互的協(xié)調(diào)、補(bǔ)充和靈活運(yùn)用，是保證裁判活動(dòng)公正的重要方法。通過對(duì)這三種方法在適用中規(guī)律的研究，就構(gòu)成了我們的法學(xué)方法論。這是我個(gè)人的一點(diǎn)體會(huì)，歡迎大家批評(píng)指正。
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