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　　五、（本題17分）
　　案情：家住某市甲區(qū)的潘某（甲方）與家住乙區(qū)的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區(qū)的一處500m2的二層樓租給潘某經營飯館。合同中除約定了有關租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價格購買，具體事項另行協(xié)商。”
　　潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經營。但因房價上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務。
　　法院受理后，舒某提出管轄權異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一審法院經審理認定，原被告之間構成了預約合同關系，但尚不構成買賣關系，故判決駁回原告的訴訟請求。潘某不服提出上訴。
　　問題：
　　1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規(guī)定？正確的做法是什么？
　　答案：法院用通知書駁回管轄權異議錯誤，應當使用裁定書。
　　解析：根據《民事訴訟法》第140條，當事人對管轄權有異議的，法院應采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當事人的管轄權異議，違背了民事訴訟法第140條的規(guī)定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權異議的裁定。
　　2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟？
　　答案：可以起訴請求確認舒某負有訂約義務，承擔預約合同中的違約責任。
　　解析：有人認為，如果潘某認為生效判決有錯誤，可以根據民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監(jiān)督程序?？墒牵绢}設定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎上”，因此，就排除了潘某啟動審判監(jiān)督程序獲得法律救濟的選擇。在遵守生效判決基礎上，繼續(xù)通過訴訟手段獲得法律救濟，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點就是對“一事不再理”原則的理解。通常認為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個“訴”向法院重復提起訴訟是被禁止的?！霸V”是一個抽象意義上的概念，指當事人向法院提出的要求對自己的民事爭議作出裁決的請求?！霸V”包括當事人、訴訟標的、訴的理由三個要素?！霸V”的要素不同就構成不同的“訴”，潘某提起的第一個“訴”的訴訟標的是發(fā)生爭議的買賣法律關系，其訴的理由也是相應的事實和法律依據。當法院對這個“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對發(fā)生爭議的法律關系的新的認識，以發(fā)生爭議的預約合同法律關系為訴訟標的，提起新的“訴”。
　　3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認合同有效并請求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優(yōu)先購買權？為什么？
　　答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為根據。
　　解析：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現在，是否公開進行，是否一裁終局。在當事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協(xié)議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。
　　4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執(zhí)行，杏林公司能否申請再審？為什么？杏林公司能否提出執(zhí)行異議？為什么？
　　答案：不能申請再審，因為它不是訴訟當事人，可以提出執(zhí)行異議。案外人可以對執(zhí)行標的主張權利。
　　解析：根據《民事訴訟法》第178條，當事人對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當事人，無權申請再審；根據《民事訴訟法》第204條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。
　　5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請法院采取何種法律手段？法院準許其申請應當具備何種條件？法院應當如何準許和執(zhí)行？
　　答案：可申請法院采取訴前財產保全措施。條件是潘某應當提供擔保。法院準許必須在48個小時內作出裁定，立即開始執(zhí)行。
　　解析：根據《民事訴訟法》第93條，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。本題是對訴前財產保全這一條文的直接考察。
　　6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經過協(xié)商，達成了按每平方米2500元價格賣房的合同。該買賣合同是否構成執(zhí)行和解？為什么？法院是否應當予以干預？為什么？
　　答案：不構成執(zhí)行和解，因為判決沒有執(zhí)行內容，該合同不導致停止執(zhí)行、恢復執(zhí)行等程序問題；法院不干預，該合同是當事人之間與判決履行和執(zhí)行無關的新的民事行為。
　　解析：根據《民事訴訟法》第207條，在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件是判決中有明確的給付內容。本案如果二審維持原判，判決的內容仍然是駁回原告要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務的訴訟請求，沒有明確的給付內容。因此，不能構成執(zhí)行和解協(xié)議。潘某與舒某達成的新的買賣合同與判決履行和執(zhí)行無關，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對此，法院不應干預。
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