甲乙各牽一頭牛于一橋頭相遇。甲見狀即對乙叫道：“讓我先過，我的牛性子暴，牽你的牛躲一躲”。乙說“不怕”，繼續(xù)牽牛過橋，甲也牽牛上橋。結(jié)果二牛在橋上打架，乙的牛跌入橋下摔死。乙的損失應(yīng)由誰承擔(dān)？（2002-3-7，單）
　　A　甲應(yīng)負(fù)全部賠償責(zé)任
　　B　應(yīng)由乙自負(fù)責(zé)任
　　C　雙方按各自的過錯程度承擔(dān)責(zé)任
　　D　雙方均無過錯，按公平責(zé)任處理
　　本題考查飼養(yǎng)動物侵權(quán)的免責(zé)事由，兼及混合過錯。
　　無過錯責(zé)任，含義是加害人主觀上對于侵害行為沒有過錯，也要依法承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任這意味著在無過錯責(zé)任下，被告舉證自己主觀上沒有過錯是毫無意義的。作為侵權(quán)行為法的特殊歸責(zé)原則，只適用于法律明確規(guī)定的特別侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定：飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。對比《民法通則》第127條的規(guī)定：飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?？梢钥闯鲫P(guān)于飼養(yǎng)動物侵權(quán)情形下受害人的過錯免責(zé)規(guī)定更加合理：并非只要受害人有過錯，加害人就能夠免責(zé)，因?yàn)轱曫B(yǎng)動物侵權(quán)畢竟屬于無過錯的特殊侵權(quán)責(zé)任，所以第78條作出了對“過錯”的限制性規(guī)定——只有受害人具有重大過失的，加害人才得以減責(zé)；受害人具有故意的，加害人才得以免責(zé)；受害人具有一般過失的，不作為飼養(yǎng)動物侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。
　　具體到本案。首先從事實(shí)上看，甲首先是有過錯的：題干中甲剛開始的時候沒有過錯，及時告知對方自家牛的危險的存在，但后來在乙過于自信、不理會甲的警告徑直牽牛上橋的情形下（乙的過錯是顯然存在的，無需過多討論），也實(shí)際上是有疏忽大意的過失，因?yàn)樗x擇了上橋而不是謹(jǐn)慎地選擇避讓。既然甲乙都有過錯，D項(xiàng)顯然錯誤。
　　需要指出，C項(xiàng)的錯誤在于：在無過錯責(zé)任的情形下，把加害人的過錯與受害人的過錯放在一起同等衡量是非常錯誤的。從上引第78條的規(guī)定來看，即使甲乙都有同樣的過錯的話，也不能得出“雙方按各自的過錯程度承擔(dān)責(zé)任”的結(jié)論。因?yàn)?，在無過錯責(zé)任的場合下，加害人沒有任何過錯的情形下也要承擔(dān)全部責(zé)任；而受害人往往僅僅在重大過失以上的過錯情形下才承擔(dān)一定的責(zé)任。所以，在無過錯責(zé)任的特殊侵權(quán)場合，諸如“雙方按各自的過錯程度承擔(dān)責(zé)任”的表述，是最最忌諱的。一句話，C項(xiàng)錯誤在于根據(jù)各自過錯分擔(dān)的表述，與法律無過錯責(zé)任的原理不符。
　　那么A或者B可否選擇？本題中，甲的牛將乙的牛頂下橋摔死，甲應(yīng)負(fù)飼養(yǎng)動物侵權(quán)責(zé)任，即使甲對該侵權(quán)的發(fā)生沒有任何過錯也要承擔(dān)全部賠償責(zé)任（再次注明：這就是無過錯責(zé)任的真正含義）；除非損害發(fā)生是由于受害人乙的“故意或者重大過失”引起的。本題中的信息，足以排除乙的故意形態(tài)，所以B項(xiàng)錯誤明顯。
　　接下來A是否正確，就在于對于乙的過失形態(tài)的事實(shí)判斷了。有學(xué)者認(rèn)為，在甲明確提示風(fēng)險之下，乙屬于自甘冒險之行為，即便不是故意也至少屬于重大過失，所以可以減輕甲的賠償數(shù)額。這樣一來，本題就是沒有答案了。也有人認(rèn)為，此處的乙不應(yīng)被認(rèn)為有重大過失而應(yīng)該屬于一般過失，這樣一來，那么就可以選擇A，因?yàn)榧椎闹厝尾粦?yīng)被免除或者減輕。
　　根據(jù)本案案情與侵權(quán)法的新規(guī)定，本書傾向于本題無正確答案。
　　最后需要交代的是：本題也是屬于新法解答舊題目所經(jīng)常遇到的尷尬——就題目的命題人按照舊法律的口徑進(jìn)行描述案情，但按照新法來分析案情時，就會發(fā)現(xiàn)案情交代不充分的問題。所以，在今天來看本題的A項(xiàng)選與不選，大可不必太過認(rèn)真。
　　綜上，本題答案為A、B、C。
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