侵占罪爭(zhēng)議的問題是：

　　如何理解侵占罪中的“代為保管”？如何解釋“占為己有”？“拒不退還”、“拒不交出”與“占為己有”是什么關(guān)系？如何認(rèn)定“遺忘物”？下面對(duì)此進(jìn)行分析。

　　1.普通侵占的對(duì)象是代為保管的他人財(cái)物。

　　首先，“保管”是一種事實(shí)上的支配或者控制：“代為”說明行為人不享有所有權(quán)。因此，應(yīng)將代為保管理解為刑法上的占有，即對(duì)財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上的支配力的狀態(tài)，或者說，包括事實(shí)上的支配與法律上的支配。事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實(shí)上占有財(cái)物，但在法律上對(duì)財(cái)物具有支配力。例如，不動(dòng)產(chǎn)的名義登記人占有該不動(dòng)產(chǎn)；提單或有價(jià)證券的持有人占有提單或有價(jià)證券所記載的財(cái)物。因?yàn)榍终甲锏奶攸c(diǎn)是將自己占有的財(cái)產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗?，因此，只要某種占有具有處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動(dòng)產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動(dòng)產(chǎn)，提單等有價(jià)證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財(cái)物，所以，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪中的代為保管（占有）。但是，不管是事實(shí)上的支配還是法律上的支配，都應(yīng)以財(cái)物的所有人與行為人之間存在委托關(guān)系為前提。委托關(guān)系發(fā)生的原因多種多樣，如租賃、擔(dān)保、借用、委任、寄存等等。委托關(guān)系不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實(shí)上存在委托關(guān)系即可。行為人所占有的財(cái)物，必須是他人所有的財(cái)物；對(duì)自己所有的財(cái)物不可能成立侵占罪。

　　基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為本罪的對(duì)象，是需要研究的問題。

　　司法考試案例，甲欲向國(guó)家工作人員行賄，而將財(cái)物委托給乙轉(zhuǎn)交，但乙將該財(cái)物據(jù)為己有。乙的行為是否構(gòu)成侵占罪？刑法理論上存在不同學(xué)說。肯定說認(rèn)為，雖然甲在民法上沒有返還請(qǐng)求權(quán)，但并沒有因此喪失財(cái)物的所有權(quán)，相對(duì)于乙而言，該財(cái)物仍然屬于“自己占有的他人財(cái)物”；刑法與民法的目的不同，即使上述委托關(guān)系在民法上不受保護(hù)，也不影響侵占罪的成立。否定說認(rèn)為，甲對(duì)該財(cái)物沒有權(quán)利請(qǐng)求返還，故可以認(rèn)為該財(cái)物所有權(quán)已經(jīng)不屬于甲，因此，乙沒有將“他人財(cái)物”據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng)一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財(cái)產(chǎn)，還有破壞委托信任關(guān)系的一面，而甲的委托與乙的收受之間，并不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物；后者只是基于不法原因?qū)⒇?cái)物暫時(shí)委托給他人。將不法原因給付物據(jù)為己有的，不成立犯罪；但將不法原因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。筆者贊成否定說。因?yàn)榧桩吘箾]有財(cái)物返還請(qǐng)求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵占了甲的財(cái)物；另一方面，由于財(cái)物由乙占有，也不能認(rèn)為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，這并不意味著乙取得財(cái)物是合法的，由于該財(cái)物事實(shí)上具有非法性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以沒收。

　　2.窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對(duì)象

　　司法考試案例，甲為盜竊犯，將其盜竊的財(cái)物委托乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財(cái)物據(jù)為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然乙是接受盜竊犯的委托，但其受托占有的財(cái)物仍然是他人的財(cái)物，而且事實(shí)上占有著該財(cái)物，故其行為屬于將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，成立侵占罪。但否定說認(rèn)為，乙雖然接受了盜竊犯的委托，但盜竊犯并不是財(cái)物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立侵占罪；乙將贓物或現(xiàn)金據(jù)為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。筆者贊成否定說。所應(yīng)補(bǔ)充說明的是，不能認(rèn)為乙與原被害人之間具有委托關(guān)系，因?yàn)槭聦?shí)上根本不存在這種關(guān)系；也不能認(rèn)為乙的行為侵犯了原被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因?yàn)樵缓θ说呢?cái)產(chǎn)所有權(quán)整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。

　　3.侵占罪客觀上必須有侵占行為。關(guān)于侵占行為的性質(zhì)，刑法理論上存在取得行為說與越權(quán)行為說。越權(quán)行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指破壞委托信任關(guān)系，對(duì)委托物實(shí)施超越權(quán)限的行為。取得行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指將占有變?yōu)椴环ㄋ械囊环N取得行為。我國(guó)刑法條文將侵占行為表述為“占為己有”，顯然采取了取得行為說，即將自己暫時(shí)占有的他人財(cái)物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢?cái)物，不按協(xié)議與要求退還給他人；或者以財(cái)物的所有人自居，享受財(cái)物的所有權(quán)的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)其不法所有的意圖?！罢紴榧河小奔瓤梢允亲鳛椋部梢允遣蛔鳛?，具體表現(xiàn)為將自己代為保管的財(cái)物出賣、贈(zèng)與、消費(fèi)、抵償債務(wù)等等。正因?yàn)槿绱?，侵占罪的行為沒有侵犯財(cái)物的占有，只是侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所應(yīng)注意的是，對(duì)非法占為“己有”不能作字面意義或者狹義的理解，而應(yīng)按刑法精神作實(shí)質(zhì)的擴(kuò)大解釋。因?yàn)榍终夹袨榈谋举|(zhì)是侵犯他人所有權(quán)，事實(shí)上，除了將代為保管的他人財(cái)物占為己有會(huì)侵犯他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外，將代為保管的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移給第三者（包括單位）的，也侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，理當(dāng)以侵占罪論處。

　　司法考試案例，乙委托甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見到來車站接自己的丁時(shí)，直接將該物品轉(zhuǎn)移給丁所有。顯然，甲的行為構(gòu)成侵占罪。所以，可以將非法占為“己有”理解為非法占為“己方”（第三者）所有。

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