關(guān)于贓物罪的主觀要件，各國刑法規(guī)定不一。有些國家刑法規(guī)定，贓物罪既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成。例如，瑞士刑法第144條規(guī)定：“明知或應(yīng)可推知其為因犯罪所得之物而買受、受贈(zèng)、受質(zhì)、隱匿或者幫助出售者，處五年以下重懲役或輕懲役?！眾W地利刑法第164條規(guī)定了故意贓物罪，第165條規(guī)定了過失贓物罪。在過失可以構(gòu)成贓物罪的立法例之下，比較容易認(rèn)定贓物罪，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)通常能夠確定行為人應(yīng)否知道所窩藏、代為銷售的是犯罪所得的贓物。而多數(shù)國家刑法規(guī)定贓物罪只能由故意構(gòu)成。在這種立法例之下，即使刑法分則條文沒有明文要求行為人“明知”是贓物，但由于贓物是贓物罪的對(duì)象，屬于故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，故仍然要求行為人主觀上“明知”是贓物。例如，日本刑法只規(guī)定了故意贓物罪，沒有要求“明知”是贓物，但日本刑法理論與審判實(shí)踐一致肯定，行為人必須“明知”或“認(rèn)識(shí)到”是犯罪所得的贓物。然而，這種立法例給司法機(jī)關(guān)認(rèn)定贓物罪造成了很大困難。為此，日本檢察機(jī)關(guān)曾建議：或者增設(shè)過失贓物罪，或者根據(jù)一定的客觀事實(shí)推定行為人主觀上“明知”對(duì)象的贓物性，但均沒有被日本的刑法改正草案采納。日本檢察機(jī)關(guān)在起訴贓物罪時(shí)，仍需證明行為人主觀上“明知”對(duì)象的贓物性。 考試大論壇
根據(jù)我國刑法第172條的規(guī)定，行為人主觀上“明知”是犯罪所得的贓物而予以窩藏或代為銷售的，才構(gòu)成窩贓、銷贓罪。不可否認(rèn)，司法機(jī)關(guān)證實(shí)行為人“明知”是贓物，確實(shí)是件困難事情，而且因此會(huì)放縱一些窩贓、銷贓犯，進(jìn)而會(huì)放縱一些經(jīng)濟(jì)犯與財(cái)產(chǎn)犯。上述《解釋》規(guī)定“應(yīng)當(dāng)知道”是贓物時(shí)就可以認(rèn)定為“明知”是贓物，恐怕主要也是基于這一考慮。但是，“應(yīng)當(dāng)知道”是贓物，無論如何不屬于“明知”是贓物。首先“應(yīng)當(dāng)知道”是贓物本身就表明行為人事實(shí)上還不知道是贓物，而“明知”是贓物表明行為人事實(shí)上已經(jīng)知道是贓物，故“應(yīng)當(dāng)知道”不屬于“明知”。其次，如果說“應(yīng)當(dāng)知道”是特定主觀要件，則屬于第一次應(yīng)當(dāng)知道（或預(yù)見），刑法總則第12條中的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”屬于第二次應(yīng)當(dāng)知道；具有第一次應(yīng)當(dāng)知道后，才可能有第二次應(yīng)當(dāng)知道。因此，“應(yīng)當(dāng)知道”只是過失心理狀態(tài)的表現(xiàn)。具體而言，行為人“應(yīng)當(dāng)知道”自己窩藏、代為銷售的是贓物，只能表明行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為是窩藏、銷贓行為，只能表明行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生妨害司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的危害結(jié)果，故只屬于過失的范疇。然而，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！保ㄐ谭ǖ?2條第2款）在刑法第172條明文要求“明知”的情況下，不應(yīng)與將過失解釋成為故意犯中的“明知”。
綜上可見，對(duì)“明知”是贓物的理解與認(rèn)定面臨如下難題：過于嚴(yán)格地理解與認(rèn)定“明知”，就會(huì)放縱犯罪；將“明知”擴(kuò)大到“應(yīng)當(dāng)知道”，則會(huì)違反罪刑法定原則。我認(rèn)為，要解決這一難題，首先需要正確理解“明知”，其次需要采取合適的認(rèn)定方法。
在理解窩贓、銷贓罪中的“明知”時(shí)，首先碰到的一個(gè)問題是，刑法總則中的“明知”與刑法分則中的“明知”是什么關(guān)系。筆者同意臺(tái)灣學(xué)者鄭健才的觀點(diǎn)：“刑法總則上所稱之明知，與刑法分則上所稱之明知不同。前者，系作為基本主觀要件之一種基礎(chǔ)；后者則系一種特定主觀要件。犯罪須具備此特定主觀要件時(shí)，刑法分則之明知為第一次明知，刑法總則之明知為第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知?！钡绻麤]有第一次明知，則不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。在窩贓、銷贓罪中，行為人只有明知自己窩藏、代為銷售的是贓物，才能進(jìn)一步明知自己的行為是窩贓、銷贓行為，明知自己的行為會(huì)發(fā)生妨害司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)的危害結(jié)果；如果不明知是贓物，是指行為人根據(jù)有關(guān)事項(xiàng)，判斷出自己窩藏、代為銷售的可能是犯罪的贓物，則不可能明知行為的性質(zhì)與危害結(jié)果。在本罪中，兩種“明知”具有直接聯(lián)系，但又不可等同。
窩贓、銷贓罪雖然要求行為人“明知”是贓物，但不要求行為人具體明知是何種犯罪所得的贓物，不要求行為人明知本犯是誰、被害人是誰，不要求行為人明知本犯的犯罪時(shí)間與地點(diǎn)，也不要求行為人具體明知贓物的品名、性能、價(jià)值。因?yàn)樵诿髦欠缸锼泌E物的前提下，即使不明知上述內(nèi)容，也能明知行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果，也能說明行為人的主觀惡性。因此，“明知”是贓物只意味著行為人明知窩藏、代為銷售的對(duì)象是他人犯罪所得之物。
所謂“明知”是贓物，包括明知肯定是贓物與明知可能是贓物。明知肯定是贓物，是指行為人根據(jù)有關(guān)事項(xiàng)，判斷出自己窩藏、代為銷售的肯定是犯罪所得的贓物，不會(huì)是其他性質(zhì)的財(cái)物。在這種情況下，只能是直接故意犯罪。明知可能是贓物，是指行為人根據(jù)有關(guān)事項(xiàng)，判斷出自己窩藏、代為銷售的可能是犯罪的贓物，但又不能充分肯定是贓物。如行為人根據(jù)財(cái)物的數(shù)量、種類、價(jià)值等，認(rèn)識(shí)到財(cái)物的來源可能不正常，就屬于一種可能是贓物的判斷。在這種情況下，如果行為人對(duì)危害結(jié)果持希望態(tài)度，就是直接故意；如果對(duì)危害結(jié)果持放任態(tài)度，則是間接故意。由上可見，行為人對(duì)贓物的認(rèn)識(shí)不要求是確定的，只要認(rèn)識(shí)到或許是贓物即可。換言之，窩贓、銷贓罪的故意，既可以是確定的故意，也可以是不確定的故意。不能為了將窩贓、銷贓罪限定在直接故意之內(nèi)，便將“明知”限定為明知肯定是贓物。這種做法不符合刑法總則關(guān)于故意犯罪的規(guī)定，不利于打擊窩贓、銷贓罪。
“明知”還包括事前明知與事中明知兩種情況。前者是指行為人在窩藏、代為銷售前就明知是贓物；后者是指行為人在窩藏、代為銷售的過程中發(fā)現(xiàn)是贓物，爾后繼續(xù)窩藏、代為銷售。這兩種情況都屬于“明知”。至于窩藏、代為銷售行為完成后才發(fā)現(xiàn)是贓物的“事后明知”，則不能認(rèn)定為窩贓、銷贓罪的故意。
正確理解了“明知”的含義后，還需正確認(rèn)定“明知”。查明行為人是否明知，應(yīng)重證據(jù)，不輕信口供。既要考慮行為人自身的認(rèn)識(shí)能力，又要考察案件的具體情況，如從財(cái)物的來源、數(shù)量與價(jià)格，本犯提供財(cái)物的時(shí)間、地點(diǎn)、方法，行為人與本犯之間的關(guān)系等方面來認(rèn)定行為人是否明知。此外，我認(rèn)為，對(duì)“明知”的判斷，可以采取推定的方法。
“所謂推定，是指事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)其一事實(shí)存在時(shí)，推引另一不明事實(shí)存在。”推定是英美刑事司法經(jīng)常采用的一種證明方式，包括法律推定與事實(shí)推定?！笆聦?shí)的推定有時(shí)也稱作暫時(shí)的推定。由于它往往是能夠證明被告心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用?！蓖贫ǖ姆椒ㄊ?，“從被告已經(jīng)實(shí)施了違禁行為的事實(shí)中，推斷出被告是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何辯解，推斷通常成立?！蓖贫ú⒎侵饔^臆斷，而是根據(jù)客觀事實(shí)推導(dǎo)行為人的心理狀態(tài)，客觀事實(shí)正是檢驗(yàn)行為人主觀心理狀態(tài)的根據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)?！巴ㄟ^運(yùn)用證據(jù)而得出結(jié)論與通過推定而得出結(jié)論這兩種手段之間的區(qū)別僅僅是一種程度上的區(qū)別?！蓖?，運(yùn)用證據(jù)證明行為人明知是贓物與根據(jù)事實(shí)推定行為人明知是贓物，也只是程度上的區(qū)別，并沒有質(zhì)的差異。此外，推定作為一種思維形式，是一個(gè)三斷論推理的邏輯結(jié)構(gòu)。符合三斷論的公理。由上可見，根據(jù)推定理論與邏輯原理，在認(rèn)定行為人是否明知是贓物時(shí)，完全可以采用推定方法。
采用推定方法認(rèn)定“明知”，一方面解決了司法機(jī)關(guān)難以證明“明知”的問題，不致放縱犯罪分子；另一方面也符合刑法第172條的規(guī)定，使“明知”的含義有超出用語可能具有的含義；同時(shí)也不致于擴(kuò)大打擊面，因?yàn)橥贫ㄒ钥陀^事實(shí)為根據(jù)，并且允許反駁，當(dāng)行為人以事實(shí)證明自己不“明知”時(shí)，推定結(jié)論不成立。
事實(shí)上，我國最高司法機(jī)關(guān)也承認(rèn)推定是證明行為人主觀心理狀態(tài)的手段?！蛾P(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》第3條規(guī)定：“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；……”最高人民法院、最高人民檢察院1990年7月6日《關(guān)于辦理淫穢物品刑事案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第4條規(guī)定：“走私淫穢錄像帶5—10盒以上，淫穢錄音帶10—20盒以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)10—20副（冊(cè)）以上，或者淫穢照片、畫片50—100張以上的，可以認(rèn)為是以牟利或者傳播為目的，適用《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》第三條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！睋?jù)此，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)行為人走私淫穢物品的種類和數(shù)量，推定是否以牟利或者傳播為目的。這種推定具有常理根據(jù)。因?yàn)槿绻皇浅鲇谀怖蛘邆鞑ツ康模袨槿司筒粫?huì)走私較多的淫穢物品。換言之，行為人走私數(shù)量較多的淫穢物品，就能說明他是出于牟利或者傳播目的。
基于相同的理由，司法機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)行為人接受物品的時(shí)間、地點(diǎn)、品種、數(shù)量、價(jià)格、行為人與本犯之間的關(guān)系、對(duì)本犯的了解程度等推定行為人是否明知是犯罪所得的贓物。例如，在下列情況下，可以推定行為人明知是贓物（前者是行為人窩藏、代為銷售的確實(shí)是贓物）（1）行為人與本犯商定或事實(shí)上在秘密時(shí)間或地點(diǎn)交付物品，然后予以窩藏、代為銷售的；（2）行為人以明顯低于市場的價(jià)格接受物品，然后窩藏、代為銷售的；（3）行為人接受的是個(gè)人不可能持有的公用設(shè)施器材或機(jī)械零部件，對(duì)方又沒有單位證明的；（4）行為人接受對(duì)方數(shù)量較大的物品，而對(duì)方?jīng)]有合法證明的；（5）行為人接受國家禁止個(gè)人經(jīng)營的物品，然后窩藏或銷售的；（6）行為人知道對(duì)方是財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪的慣犯，而接受其物品予以窩藏或銷售的；（7）行為人發(fā)現(xiàn)接受的物品可疑，而故意不查明來源的；如此等等。運(yùn)用推定方法證明“明知”時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，推定必須以客觀事實(shí)為根據(jù)，不能主觀臆斷；推定結(jié)論的基礎(chǔ)必須是客觀行為與行為人心理狀態(tài)的常態(tài)聯(lián)系。第二，推定在絕大多數(shù)情況下是真實(shí)的，但不排斥特殊情況下的虛假性。應(yīng)通過允許被告人反駁來克服虛假性，即被告人確實(shí)能證明自己不明知時(shí)，不能維持原推定結(jié)論。第三，推定方法只應(yīng)在“明知”有無不清、又無法找出證據(jù)證明時(shí)加以運(yùn)用，不得一概以推定方法代替調(diào)查取證。
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