牽連犯和吸收犯,在理論上是“從一重罪處理”或“從一重罪從重處理”。但實際立法則“百花齊放、異彩紛呈”。對此考生朋友在進(jìn)行2010年司法考試刑法復(fù)習(xí)以及在做題的過程中必須注意:
?。?)罪刑法定:不能用刑法理論和個人好惡代替法律的規(guī)定;
?。?)注意法律的明確規(guī)定:法律對一些特殊的牽連犯罪的處理作了明確規(guī)定,這些就是考試重點。
?。?)分類記憶:包括下述四類。
1、包容犯:
(1)綁架并殺害人質(zhì)(定綁架罪,第239條)。
(2)拐賣婦女又奸淫被拐賣婦女的(定拐賣婦女罪,第240條)。
?。?)拐賣婦女又強(qiáng)迫、引誘、容留被拐賣婦女賣淫的(定拐賣婦女罪,第240條)。
?。?)組織他人偷越國邊境又非法拘禁被組織者的、以暴力、威脅方法抗拒檢查的(定組織他人偷越國境罪,第318條)。
?。?)運(yùn)送他人偷越國邊境使用暴力、威脅方法抗拒檢查的(定運(yùn)送他人偷越國境罪,第321條)。
(6)走私、制造、販賣、運(yùn)輸毒品時,武裝掩護(hù)的,或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節(jié)嚴(yán)重的(定走私、制造、販賣、運(yùn)輸毒品罪,第347條)。
?。?)組織賣淫又有強(qiáng)迫、引誘、容留婦女賣淫的(定組織賣淫罪,第358條)。
?。?)以強(qiáng)奸手段迫使賣淫的(定強(qiáng)迫賣淫罪,第358條)。
2、以法定的一罪處罰(法律已經(jīng)規(guī)定以哪個罪處罰)
?。?)行為人購買假幣后使用,構(gòu)成犯罪的,以購買假幣罪定罪,從重處罰(《最高人民法院關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條)。
?。?)偽造貨幣又出售、運(yùn)輸偽造貨幣的,定偽造貨幣罪,從重處罰(第171條第3款)。
?。?)盜竊信用卡并冒用他人信用卡,定盜竊罪(第196條第3款)。
?。?)中介組織的人員索取或者非法收受他人財物,故意提供虛假證明文件的,定提供虛假證明文件罪,從重處罰(第229條第2款)。
?。?)郵政工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件從中竊取財物的,定盜竊罪,從重處罰(第253條第2款)。
3、法定擇一重罪處罰
(1)搶奪、竊取國有檔案,又構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰(第329條第1款)。
?。?)擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案,又構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰(第329條第2款)。
?。?)因受賄而徇私枉法或枉法裁判的,犯受賄罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰(第399條第3款)。
?。?)實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪,同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。(《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條)
4、法定數(shù)罪并罰
?。?)犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪,并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,數(shù)罪并罰(第120條第2款)。
(2)以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰(第157條第2款)。
(3)出售、運(yùn)輸假幣構(gòu)成犯罪,同時有使用假幣行為的,以出售、運(yùn)輸假幣罪和使用假幣罪數(shù)罪并罰(最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款)。
?。?)犯保險詐騙罪,投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故,或者投保人,受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病,同時構(gòu)成其他犯罪的,數(shù)罪并罰(第198條第2款)。
?。?)納稅人繳納稅款后,采取假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款的,以偷稅罪定罪處罰;騙取稅款超過所繳納的稅款部分的,以騙取出口退稅罪處罰,并且要以偷稅罪和騙取出口退稅罪數(shù)罪并罰(第204條第2款)。
(6)收買被拐賣的婦女、兒童,又強(qiáng)奸被收買的婦女的,數(shù)罪并罰(第241條第4款)。
?。?)收買被拐賣的婦女、兒童,又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的,數(shù)罪并罰(第241條第4款)。
?。?)為實施其他犯罪盜竊機(jī)動車輛的,以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。為實施其他犯罪,偷開機(jī)動車輛當(dāng)犯罪工具使用后,將偷開的機(jī)動車輛送回原處或者停放到原處附近,車輛未丟失的,按照其所實施的犯罪從重處罰(最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條)。
?。?)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織,或者境外的黑社會組織的人員到中國境內(nèi)發(fā)展組織成員,又有其他犯罪行為的,數(shù)罪并罰(第294條第3款)
?。?0)組織他人偷越國(邊)境,運(yùn)送他人偷越國(邊)境,對被組織人、被運(yùn)送人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣等犯罪行為,或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的,數(shù)罪并罰(第318條第2款)。
?。?1)因為受賄而挪用公款,或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的,數(shù)罪并罰(最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體適用法律若干問題的解釋》第7條)。
?。?2)實施刑法第一百四十條至第一百四十八條規(guī)定的犯罪,又以暴力、威脅方法抗拒查處,構(gòu)成其他犯罪的。依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。(《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條)
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