（一）概 念

　　強(qiáng)奸罪是指使用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，或者奸淫不滿14周歲的幼女的行為。（注：根據(jù)1997年12月4日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑法確定罪名的規(guī)定》，強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪是兩個(gè)獨(dú)立罪名。2002年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行{中華人民共和國(guó)刑法}確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》則取消了奸淫幼女罪罪名，統(tǒng)稱強(qiáng)奸罪）。

　　（二）構(gòu) 成

　　1、客 體。

　　強(qiáng)奸罪的對(duì)象分別是婦女與幼女。強(qiáng)奸婦女的對(duì)象是婦女，奸淫幼女的對(duì)象是幼女。這里的幼女，是指不滿14周歲的女性。

　　2、客觀要件。

　　強(qiáng)奸罪的行為有兩種情形：一是強(qiáng)奸婦女，二是奸淫幼女，現(xiàn)分述如下：

　　（1）強(qiáng)奸婦女行為。強(qiáng)奸婦女行為是使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系。因此，強(qiáng)奸婦女行為可以分為手段行為與目的行為。

　　（a）手段行為是使用暴力、脅迫或者其他方法。

　　----暴力，是指對(duì)被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由，使婦女不敢抗拒的手段。

　　----脅迫，是指對(duì)被害婦女進(jìn)行威脅、恫嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制，使婦女不敢反抗的手段。例如，揚(yáng)言行兇報(bào)復(fù)、揭發(fā)隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進(jìn)行恐嚇、欺騙，利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系、職權(quán)以及孤立無援的環(huán)境條件，進(jìn)行挾制、迫害等，使婦女忍辱屈從，不敢反抗。

　　----其他手段，是指利用暴力、脅迫以外的，使被害婦女不知抗拒或者無法抗拒的手段。例如利用婦女患病或者熟睡之機(jī)進(jìn)行奸淫，利用醉酒、藥物麻醉、藥物刺激等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫，利用或者假冒治病對(duì)婦女進(jìn)行奸淫等。

　　（b）目的行為是強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系。正由于行為人采取了上述強(qiáng)制手段，因而這種性交是違背婦女意志的，構(gòu)成強(qiáng)奸。

　　（2）奸淫幼女行為。奸淫幼女行為是指與不滿14周歲的女性發(fā)生性關(guān)系。奸淫幼女，刑法并不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他手段。因?yàn)椴粷M14周歲的幼女身心發(fā)育尚不成熟，缺乏辨別和反抗的能力，沒有性承諾能力，無論被害幼女是否同意，與之發(fā)生性關(guān)系即以強(qiáng)奸論。這里的以強(qiáng)奸論，是推定為強(qiáng)奸或者準(zhǔn)強(qiáng)奸之意。在刑法理論上，亦稱為法定強(qiáng)奸。

　　3、主 體。

　　強(qiáng)奸罪的主體是男性，婦女不可能成為強(qiáng)奸罪的正犯，但可以成為強(qiáng)奸罪的共犯，即教唆犯或者幫助犯。

　　4、主觀要件。

　　強(qiáng)奸罪的罪過形式是故意。這里的故意，是指明知是強(qiáng)奸婦女或者奸淫幼女的行為而有意實(shí)施的主觀心理狀態(tài)。

　　關(guān)于奸淫幼女行為構(gòu)成的強(qiáng)奸罪，行為人主觀上是否必須明知是不滿14周歲的幼女，在刑法理論上存在爭(zhēng)論。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法并未規(guī)定只有明知不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系的才構(gòu)成本罪，因此本罪主觀上不要求明知，只要與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交即構(gòu)成本罪。個(gè)別學(xué)者還認(rèn)為，本罪屬于嚴(yán)格責(zé)任。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然刑法沒有規(guī)定以明知為條件，但從法理上說，如果不知是未滿14周歲的幼女，就不存在奸淫幼女的故意。因此，本罪的構(gòu)成要求行為人主觀上對(duì)不滿14周歲幼女的明知。

　　第二種觀點(diǎn)更為合理些，但這里的明知并不能等同于確知，包括已經(jīng)知道與推定知道。但在確實(shí)不知的情況下，不能構(gòu)成本罪。例如，根據(jù)幼女早熟、身材高大等特征以及幼女本人謊報(bào)年齡，確實(shí)認(rèn)為其不是幼女，主動(dòng)要求或在幼女的主動(dòng)要求下雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

　　對(duì)此，2003年1月24日最高人民法院頒布了《關(guān)于行為人明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，該批復(fù)明確規(guī)定：

　?。?）行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪處罰；

　　（2）行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

　　由此可見，該《司法解釋》確認(rèn)了奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪應(yīng)以明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女為條件。

　　（三）認(rèn) 定

　　1、強(qiáng)奸與通奸的區(qū)分。通奸是指有配偶的男女雙方之間或者已有配偶的一方與他人之間，自愿發(fā)生兩性關(guān)系的行為。通奸不是犯罪，它與強(qiáng)奸存在本質(zhì)上的不同，兩者不可混為一談。根據(jù)1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案，件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）第3條第2項(xiàng)的規(guī)定，在區(qū)分強(qiáng)奸與通奸的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意以下四點(diǎn)：

　?。?）有的婦女與人通奸，一旦翻臉，關(guān)系惡化，或者事情暴露后，怕丟面子，或者為推卸責(zé)任，嫁禍于人等情況，把通奸說成強(qiáng)奸的，不能定為強(qiáng)奸罪。在辦案中，對(duì)于所謂半推半就的問題，要對(duì)雙方平時(shí)的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等事實(shí)和情節(jié)，認(rèn)真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強(qiáng)奸罪論處。如果確系違背婦女意志的，以強(qiáng)奸罪懲處。

　?。?）第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。

　?。?）犯罪分子強(qiáng)奸婦女后，對(duì)被害婦女實(shí)施精神上的威脅，迫使其繼續(xù)忍辱屈從，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

　?。?）男女雙方先是通奸，后來女方不愿繼續(xù)通奸，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽(yù)等進(jìn)行脅迫，強(qiáng)行與女方發(fā)生性行為的，以強(qiáng)奸罪論處。

　　2、奸淫女精神病患者和女癡呆癥患者行為的定性。女精神病患者和女癡呆癥患者由于患有某種精神疾病，其存在一定程度的精神障礙，從而導(dǎo)致其正常表達(dá)能力的減弱甚至喪失。因此，這種女精神病患者和女癡呆癥患者與正常婦女是有所不同的，她們?nèi)狈π猿兄Z能力，刑法應(yīng)予特殊保護(hù)。前引《解答》規(guī)定：明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。根據(jù)這一規(guī)定，奸淫女精神病患者和女癡呆癥患者構(gòu)成強(qiáng)奸罪的條件是：

　?。?）女精神病患者和女癡呆癥患者必須是喪失辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，即缺乏性承諾能力。女精神病患者在精神病發(fā)作期間喪失辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，對(duì)其奸淫的可構(gòu)成強(qiáng)奸罪。而如果是患有間歇性精神病的婦女在未發(fā)病期間或者尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病婦女以及精神病已基本痊愈的婦女，在女方自愿情況下與之發(fā)生性行為的，不能以強(qiáng)奸論處。女癡呆患者，則應(yīng)考慮其智能障礙的嚴(yán)重程度。我國(guó)對(duì)精神發(fā)育不全患者，按照智能障礙的嚴(yán)重程度分為三類：

　　（a）白癡，為重度智能缺損；

　　（b）癡愚，為中度智能缺損；

　　（c）愚魯（魯鈍），為輕度智能缺損。

　　在上述三類情況中，前兩類人的共同特征是：不能正確表達(dá)意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一類人則有一定的意志能力和獨(dú)立自理生活能力。因此，只有明知婦女是不能正確表達(dá)自己意志的癡呆癥患者（白癡或者癡愚），而非法與其發(fā)生性行為的，不論行為人采取什么手段，被害人是否同意，均視為違背婦女意志，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

　　（2）行為人必須明知是喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的女精神病患者或者女癡呆癥患者。這里的明知，包括已經(jīng)知道和推定知道。如果行為人確實(shí)不知道婦女是青春型精神病患者（俗稱“花癡”），將女方的挑逗、追逐等病態(tài)反應(yīng)，誤認(rèn)為是作風(fēng)、品質(zhì)不好，在女方的勾引下與之發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。

　　3、強(qiáng)奸既遂與未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于強(qiáng)奸既遂與未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)區(qū)分強(qiáng)奸婦女與奸淫幼女兩種情形分別考察。對(duì)于強(qiáng)奸婦女，在刑法理論上一般采插入說，以此作為區(qū)分強(qiáng)奸婦女既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于奸淫幼女，則采接觸說。例如前引《解答》規(guī)定：只要雙方生殖器接觸，即應(yīng)視為奸淫既遂。

　　4、婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的定性?；閮?nèi)強(qiáng)奸行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，是在刑法理論上存在爭(zhēng)論的一個(gè)問題。對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界存在以下兩種觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，無論婚外婚內(nèi)。因此，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚內(nèi)確實(shí)存在丈夫違背妻子意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的情形，但對(duì)此不能以強(qiáng)奸罪論處。這種強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為盡管違背妻子的意志，但和強(qiáng)奸罪是有本質(zhì)區(qū)分的，因?yàn)閺?qiáng)奸罪是對(duì)妻子以外的婦女的強(qiáng)行奸淫。

　　在上述兩種觀點(diǎn)中，第二種觀點(diǎn)比較合理。在刑法未作修改的情況下，婚內(nèi)強(qiáng)奸不能按照強(qiáng)奸罪定罪處罰。

　　在我國(guó)司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為：夫妻之間既已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)。只要夫妻正常婚姻關(guān)系存續(xù)，即足以排除婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此，在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，例如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。由此可見，在一般情況下，婚內(nèi)強(qiáng)奸是不能以強(qiáng)奸罪定罪處罰的；只有在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，婚內(nèi)強(qiáng)奸才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。換言之，在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間有條件地承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸以強(qiáng)奸罪論，只能是一種例外，它仍然是以婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪為前提的。

　　（四）處 罰

　　1、根據(jù)刑法第236條第1款之規(guī)定，犯本罪的，處3年以上10年以下有期徒刑。

　　2、第2款規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

　　3、第3款規(guī)定，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

　?。?）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；

　?。?）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；

　?。?）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；

　?。?）2人以上輪奸的；

　?。?）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

　　（五）注 意

　　奸淫幼女，是本罪的從重處罰事由。犯強(qiáng)奸罪而具有下列情形之一的，是本罪的加重處罰事由：

　?。?）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的。這里的情節(jié)惡劣，是指強(qiáng)奸手段殘酷、強(qiáng)奸一人多次或者強(qiáng)奸孕婦等。

　?。?）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的。這里的多人，一般指三人；

　?。?）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的。這里的當(dāng)眾強(qiáng)奸，是指在車站、碼頭、公園：電影院、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)、公路、公共交通工具等公共場(chǎng)所當(dāng)著不特定多數(shù)人的面公然強(qiáng)奸婦女。

　?。?）2人以上輪奸的。這里的輪奸，是指二男以上在同一時(shí)間對(duì)同一婦女實(shí)行強(qiáng)奸。輪奸是強(qiáng)奸罪的共同正犯，二男以上都必須具有奸淫的目的。