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    2008年司法考試“刑法”總體分析與備考指引

    來源:233網校 2008年4月16日
      
           三、命題規(guī)律及趨勢  
           從近幾年的刑法考題來看,刑法有其自己的命題規(guī)律:  
           1.理論性加強。刑法最突出的特點是理論性不斷加強,在題目的設置上,不再僅僅考查對某一個法條、立法解釋和司法解釋的掌握,而是往往會涉及許多比較前沿的理論知識。許多試題,不僅從法條、司法解釋得不到答案,甚至從輔導用書上都沒有明確的規(guī)定,這些問題的答案只能靠理論功底,且是比較前沿的理論知識。例如2007年試卷二第53題: 
    周某為搶劫財物在某昏暗場所將王某打昏。周某的朋友高某正好經過此地,高某得知真相后應周某的要求提供照明,使周某順利地將王某錢包拿走。關于本案,下列哪些選項是正確的?  
           A.高某與周某構成搶劫罪的共同犯罪  
           B.周某構成搶劫罪,高某構成盜竊罪,屬于共同犯罪  
           C.周某是共同犯罪中的主犯  
           D.高某是共同犯罪中的從犯  
           本題考查共同犯罪、承繼共犯以及主犯與從犯的區(qū)分,其中承繼共犯就是一個刑法理論上的學說,這與我們平時理解的共犯有很大的區(qū)別。  
           2.題目呈現綜合性趨勢。刑法的考題往往通過一道試題,考查若干個知識點,例如2007年試卷二第15題考查了盜竊罪、侵占罪與詐騙罪的區(qū)別,第16題綜合考查了搶劫罪、販賣毒品罪、非法持有毒品罪的有關知識,第17題更是考查了詐騙罪、侵占罪、使用假幣罪、虛假廣告罪多種罪名。  
           3.知識點較為集中,難度有所增加。刑法考點分布顯著特點是“考點集中”??倓t的考點大量集中在:刑法總則的基本制度、原理,如共犯、罪數與數罪并罰、自首立功;分則常見罪如搶劫、盜竊、侵占、詐騙、貪污、受賄、挪用公款、綁架、非法拘禁等。難度增加與考點集中有關,因為集中在基本點、重點上,考生比較熟悉,勢必需要增加點難度。  
           4.重者恒重。刑法常見的知識點反復出現,例如《刑法》總則部分的刑事責任年齡、刑事責任能力、共犯理論、數罪并罰制度;分則部分的貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、強奸罪、綁架罪、盜竊罪、詐騙及其相關犯罪、搶劫罪、侵占罪、貪污罪、行賄罪、受賄罪等,基本上年年都有命題出現。無論誰來命題,以重點罪為主要考查內容都是不會改變的,考生對這些重點罪要深入細致地掌握。來源:考  
           5.刑法命題偏愛考查特例。刑法考查特例有兩種情況:一種是考查法律規(guī)定的特例,例如已滿14周歲,不滿16周歲未成年人的刑事責任。另一種是現實生活中很少發(fā)生的特例,這些特例都是疑難案例。例如:2007年試卷二第5題:  
           甲為殺害仇人林某在偏僻處埋伏,見一黑影過來,以為是林某,便開槍射擊。黑影倒地后,甲發(fā)現死者竟然是自己的父親。事后查明,甲的子彈并未擊中父親,其父親患有嚴重心臟病,因聽到槍聲后過度驚嚇死亡。關于甲的行為,下列哪一選項是正確的?  
           A.甲構成故意殺人罪既遂  
           B.甲構成故意殺人罪未遂  
           C.甲構成過失致人死亡罪  
           D.甲對林某構成故意殺人罪未遂,對自己的父親構成過失致人死亡,應擇一重罪處罰  
           2006年試卷二第60題:  
           下列哪些說法是錯誤的?  
           A.甲將乙價值2萬元的戒指扔入海中,由于戒指本身沒有被毀壞,甲的行為不構成故意毀壞財物罪  
           B.甲見乙迎面走來,擔心自己的手提包被乙奪走,便緊抓手提包。乙見甲緊抓手提包,猜想包中有貴重物品,在與甲擦肩而過時,當面用力奪走甲的手提包。由于乙并非乘人不備而奪取財物,所以不構成搶奪罪  
           C.甲將一張作廢的IC卡插入銀行的自動取款機試探,碰巧自動取款機顯示能夠取出現金,于是甲取出5000元。甲將IC卡冒充借記卡的欺騙行為在本案中起到了主要作用,因而構成詐騙罪  
           D.甲系汽車檢修廠職工,發(fā)現自己將要檢修的一輛公交車為仇人乙駕駛,便在檢修時破壞了剎車裝置,然后交付使用。乙駕駛該車時,因剎車失靈,導致與其他車輛相撞,造成三人死亡,一人重傷。由于甲不是對正在使用中的交通工具實施破壞手段,所以不構成破壞交通工具罪  
           前一題考的是對刑法理論的深刻理解;后一題是對考生記憶力的考查。 
           四、復習方法  
           針對上述命題規(guī)定,對于刑法的復習,我們提出以下建議:  
           1.熟讀法條、司法解釋。司法考試就是考法條的理解和運用,那么法條自然是考查的核心。司法解釋,則是對法條適用中疑難而常見問題的解釋。司法解釋適用普遍而疑難問題,歷年都是司法考試的重點、要點?;镜挠肋h是重點這依然不變??倓t基本內容是罪刑法定、不作為、故意過失認定、認識錯誤、相對刑事責任年齡、正當防衛(wèi)、預備未遂中止、共犯、罪數與數罪并罰、死刑、自首與立功、緩刑、假釋、累犯,以及總則量刑情節(jié)和處罰原則。分則基本內容是侵犯財產罪、侵犯公民人身權利罪、貪污賄賂罪、金融詐騙罪、妨害司法罪、生產、作業(yè)責任事故罪、交通肇事罪等。與這些內容有關的法條、司法解釋考生應當深入細致掌握。  
           2.研習歷年試題。對歷年試題的詳細鉆研和透徹掌握是司法考試的關鍵環(huán)節(jié)。歷年試題具有一定的代表性和典型性。我們可用它來檢驗掌握程度,同時它可提示司法考試的出題方式和出題重點,我們從中可透析命題規(guī)律,它在復習的不同階段都起著不同的重要指導作用,以后在復習中就以此提高自我命題意識,善于找“題眼”。歷年試題都有題目重復出現的情況,題干變了考的卻是老內容,正可謂百變不離其中。在歷年試題的學習上,我們準備了一套《2008年國家司法考試歷年考題解讀》(中國檢察出版社出版)。只要考生認真分析歷年試題,吃透考點,在刑法獲得較好成績絕非難事。來源:  
           3.提高對刑法基本原則的綜合理解運用能力。今后司法考試的發(fā)展趨勢是注重測試考生的素質和綜合運用法律知識的能力。適當培養(yǎng)“統籌”處理案件的能力,根據刑法法定構成要件來評價案件犯罪事實(行為),真正做到“完整評價”或恰如其分的評價(處罰)。既不能“重復評價”(或重復處罰,“一事兩罰”),也不能“遺漏犯罪事實”。法條競合、想象競合、牽連、吸收、法定加重犯等不并罰,就包含解決這個問題基本觀念和辦理。統籌處理案件的經驗和良好意識不是一下子就能養(yǎng)成的,作為一個補救辦法就是盡量多地熟悉各種具體“類型”,舉一反三,解決這類問題,例如2007年試卷二第57題:  
           關于罪數的認定,下列哪些選項是正確的?  
           A.甲使用暴力強迫趙某與自己進行商品交易,造成趙某重傷。對甲的行為應以故意傷害罪與強迫交易罪實行并罰  
           B.乙借用李某的摩托車后藏匿不想歸還。李某要求歸還時,乙謊稱摩托車被盜。乙欺騙李某的行為不單獨構成詐騙罪  
           C.丙為殺人而盜竊槍支,未及實施殺人行為而被抓獲,丙的行為構成故意殺人(預備)罪與盜竊槍支罪的想象競合犯  
           D.丁盜竊信用卡并使用的行為,屬于盜竊罪與信用卡詐騙罪的吸收犯  
           對本題,考生應運用想象競合、牽連、吸收的原理拿分。因此“原則與實例”結合起來一并掌握是簡便易行的對策。在每一個原理之下積累掌握大量實例,會取得益彰的效果,實例會加深對原理的掌握,原理進一步指導實例。這相于積累起“兩手”經驗進行歸納。  
           4.注意歸納總結。每年考生都應當有一個自己的總結筆記,對于自己感覺到的重點、難點、對一些問題的體會、總結都應該在自己的筆記中有所體現,這樣在最后階段的沖刺時,就能夠一目了然的知道自己的問題在哪里,然后集中精力對這些問題再過一遍,既有針對性,又有效率。例如刑法分則的一些特別規(guī)定,“在走私過程中暴力抗拒緝私的,以妨害公務罪與走私罪數罪并罰”;而“在組織他人偷越國(邊)境犯罪過程中暴力抗拒檢查的,僅以一罪處罰,不實行數罪并罰”。再如“挪用公款后使用挪用公款進行違法犯罪活動的,數罪并罰”,但“因受賄而徇私枉法的則擇一重罪處罰,不實行數罪并罰”等等。  
           5.案例分析穩(wěn)中求精。關于刑法案例分析的解題思路,大概可以這樣把握:從犯罪的構成要體(犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀、犯罪主觀)出發(fā),先看案例中各行為人的行為是否構成犯罪,如果構成犯罪,則再根據犯罪的各種事實決定如何定罪和量刑。在定罪和量刑的時候要充分考慮行為人的主體是否具有特殊的身份、是不是未成年人、限制行為能力人、國家工作人員、軍人等;在量刑也要考慮犯罪情節(jié)是否特殊,行為人是否具有從重、從輕、減輕處罰的條件;還要注意罪數和數罪并罰的問題。共同犯罪中各共犯的認定和定罪的情況也是??键c??傊?,案例分析要全面仔細,既要分析局部的具體情況,也要從整體上綜合考慮各相關因素對各行為人定罪量刑的影響。 
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