一、短線交易主體的范圍
短線交易主體的范圍是指上市公司即已發(fā)行上市股票的股份有限公司內(nèi)部哪些人可以構(gòu)成短線交易的主體。證券法規(guī)定的短線交易主體為持有一個股份有限公司已發(fā)行股份百分之五以上的股東，而以前“條例”規(guī)定的短線交易主體還包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表決權(quán)的法人股東（公司）的董事、監(jiān)事及高級管理人員。由于上述規(guī)定的不一致，學界與實務(wù)界對于短線交易主體的范圍問題存在爭論。一種觀點認為，依證券法第42條規(guī)定，短線交易的主體僅限于持有股份有限公司已發(fā)行股份百分之五的股東，而不再包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表決權(quán)的法人股東的董事、監(jiān)事及高級管理人員。也就是說，法律已將上述公司內(nèi)部人排除出短線交易主體之列，其均不能構(gòu)成短線交易的主體。筆者認為，證券法與“條例”上述規(guī)定的不一致，并不意味著法律已將股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表決權(quán)的法人股東的董事、監(jiān)事及高級管理人員排除出短線交易主體的范圍之外。相反，法律對上述公司內(nèi)部人可能構(gòu)成短線交易之主體是予以肯定的。
主要理由有三：
一是從證券法第2條“本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定”的立法本意來看，該法對“條例”所規(guī)定的短線交易主體是予以認可的。從字面上看，雖然該法第42條規(guī)定的短線交易主體比“條例”原來規(guī)定的少了股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表決權(quán)的法人股東的董事、監(jiān)事及高級管理人員，但“條例”迄今仍然有效，因此，依證券法第2條規(guī)定，應(yīng)當理解為，證券法沒有規(guī)定的，“條例”的有關(guān)規(guī)定可以作補充。由此可見，上述公司內(nèi)部人仍可能構(gòu)成短線交易的主體。
二是從我國證券法上堅持與國際通行做法接軌這一原則來看，短線交易的主體應(yīng)該包括上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和大股東。如美國證券交易法就明確規(guī)定短線交易的主體除了公司董事和主要股東外，還包括公司的高級管理人員?，F(xiàn)代許多國家之所以將公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員納入短線交易主體之列，是因為他們實際在公司所處的地位有可能利用其職務(wù)所獲得的內(nèi)幕信息進行短線交易謀利，因此，有必要采取事先防范措施。
三是從我國公司法相關(guān)規(guī)定來看，盡管該法第147條規(guī)定發(fā)行股票公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理在任職期間不得轉(zhuǎn)讓所持有的本公司股份，但該法條僅僅限制了董事、監(jiān)事、經(jīng)理轉(zhuǎn)讓資格股份，并未限制其受讓公司股份，因此不排除其利用內(nèi)幕信息低價買入公司股票再高價賣出進行短線交易而獲利的可能，故上述公司內(nèi)部人仍可能構(gòu)成短線交易之主體。同時，筆者認為還應(yīng)適當擴大短線交易主體的范圍。從我國實際情況看，公司法并未限制股份有限公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的配偶、子女買賣其任職公司的股票。由于公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員與其配偶、子女關(guān)系的特殊性，極有可能由其配偶或子女利用公司內(nèi)幕信息進行短線交易謀利。因此應(yīng)從立法上將上市公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級管理人員的配偶、子女納入短線交易主體之列，以更有效地防范和規(guī)制短線交易。
實務(wù)中正確界定短線交易的主體范圍，應(yīng)注意準確把握公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員的范圍。所謂公司的董事、監(jiān)事有三種情況：其一，具有公司董事、監(jiān)事之名，且實際執(zhí)行董事、監(jiān)事職務(wù)的；其二，具有公司董事、監(jiān)事之名，而實際上并未執(zhí)行其職務(wù)的掛名董事、監(jiān)事；其三，未具有公司董事、監(jiān)事之名，但實際執(zhí)行董事、監(jiān)事的職務(wù)。我國臺灣地區(qū)對前一、二類董事、監(jiān)事作為短線交易的主體為普遍所接受，但對于第三類董事、監(jiān)事能否成為短線交易的主體，則存在爭議。臺灣學者賴英照認為，從短線交易立法目的在于防止不正當利用內(nèi)幕信息的角度來看，應(yīng)當將這一類包括進去。否則，就會影響到其規(guī)制不正當交易的效果。 [1]筆者贊成此種觀點，同時認為第三類董事、監(jiān)事因其實際在公司所處的實權(quán)地位，有可能利用其接觸的內(nèi)幕信息進行短線交易謀利。因此，上述三類董事、監(jiān)事均應(yīng)列入短線交易的主體范圍。所謂公司的高級管理人員，我國公司法和證券法對此沒有具體的界定。依中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定，公司的高級管理人員是指日常管理的最高負責人及其主要助手。例如公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師、董事會秘書、經(jīng)理、副經(jīng)理或者與這些職務(wù)相當?shù)闹饕撠熑思捌渲饕?。換言之，在上市公司中，上述公司高層管理人員都可能構(gòu)成短線交易的主體。
二、大股東持有股份的計算
按證券法第42條規(guī)定，公司大股東即持有一個股份有限公司已發(fā)行百分之五以上（含百分之五）股份的股東，不論是法人還是個人，只要其將所持有的該公司的股票在買入后6個月內(nèi)賣出，或在賣出后6個月內(nèi)又買入的，由此所得收益歸公司所有。據(jù)此，持股達百分之五以上的大股東承擔短線交易的歸入責任應(yīng)同時具備二個基本要件：一是從事了短線交易的行為；二是從短線交易中獲取了收益。但法律對于大股東持有股份的計算標準和計算時間并未明確，以致學界和實務(wù)界對此認識與做法不一。對于大股東持有股份的計算標準問題，一種觀點認為，應(yīng)采用“名義持有”的計算標準，即以大股東名義持有的股份來計算。理由是這種計算方法簡便易行，便于實務(wù)操作。另一種觀點亦即筆者觀點認為，應(yīng)采用“實際持有”的計算標準，即以大股東所實際持有的股份包括以自已名義和他人名義持有的股份都計算在內(nèi)。如果大股東是個人，應(yīng)將其利用配偶、未成年子女或共同生活的家屬名義，或者利用其他人名義持有的股份都計算進去；如果大股東是法人，該大股東持有股份的計算還可以包括在取得內(nèi)幕信息時其關(guān)聯(lián)公司的股份。如從國外立法例來看，美國證券法上就使用了受益股東的概念。所謂受益股東，系相對于名義股東而言，是指股票雖不以自己名義持有，但該項股票系以自己提供的資金購買，股權(quán)在自己控制之下，并享受或負擔該股票的盈虧者，即為該股票的受益所有人。美國法院和證券交易委員會制定的規(guī)則對其解釋為，行為人凡利用配偶、未成年子女或共同生活的家屬之名義持有的股份，以及以合伙人和信托人名義持有的股份都計算在內(nèi)。換言之，除大股東以自己名義持有的股份外，其以配偶、未成年子女、共同生活家屬、合伙人或信托人的名義持有的股份，都應(yīng)當與該股東持有的股份合并計算。這種做法，值得借鑒。從我國的實踐來看，1994年，中國證監(jiān)會在處理寶安公司收購延中股票違反信息披露規(guī)定案中，計算寶安公司當時持有的股份就包括其關(guān)聯(lián)公司持有的股份。這一先例目前已被廣泛接受，沒有被司法審查推翻。實務(wù)中，對于上市公司大股東持有股份采用 “實際持有”的計算標準進行計算，有利于防止大股東以他人名義持股來規(guī)避法律進行短線交易謀利。至于在大股東實際持有股份的計算時間上，則宜以其取得內(nèi)幕信息時為準進行計算，在此前或之后均不算。為規(guī)范大股東持股的計算標準和計算時間，筆者建議我國立法者或最高法院及時對此問題作出明確規(guī)定，以統(tǒng)一執(zhí)法和規(guī)范實務(wù)操作。
三、短線交易行為的構(gòu)成
構(gòu)成短線交易的交易行為包括兩個連續(xù)的買入和賣出或賣出和買入的行為。在實務(wù)中，哪些證券交易構(gòu)成短線交易的“買入”或“賣出”，以下三個問題值得探討：
第一，哪些交易行為可以構(gòu)成短線交易。根據(jù)是否以公開集中競價和支付現(xiàn)金（包括從投資者在證券交易公司開立的證券交易帳戶即客戶資金帳戶的實有資金支付）方式進行交易的不同，證券交易可分為常規(guī)交易和非常規(guī)交易。所謂常規(guī)交易是指以公開集中競價和支付現(xiàn)金或從投資者資金帳戶的實有資金支付的方式進行股票買賣的交易。所謂非常規(guī)交易是指以股票交換，債轉(zhuǎn)股或公司合并等以換發(fā)新的股票等非現(xiàn)金方式進行的交易。證券交易中的常規(guī)交易屬于短線交易法調(diào)整的范疇，因此證券交易中的常規(guī)交易行為可以構(gòu)成短線交易，自無異議。但對于非常規(guī)交易是否可以構(gòu)成短線交易，學界與實務(wù)中認識和做法都不統(tǒng)一。如在美國，對非常規(guī)交易是否可適用短線交易法，法院基本上是采取這樣的原則，即以該交易是否有利用內(nèi)幕信息的可能性為檢驗標準。如在股票換股票的非常規(guī)交易中，若該交易可能涉及到濫用內(nèi)幕信息，該交易仍要受美國證券交易法第16條的調(diào)整，也就是說，仍可構(gòu)成短線交易。 [2]在我國，從證券法第32條、第104條及第105條的規(guī)定來看，我國證券法上所指的證券交易僅限于常規(guī)交易，即以集中競價和從投資者證券交易帳戶（客戶資金帳戶）支付實有資金的方式進行的證券交易。據(jù)此，目前在我國只有進行股票買賣的常規(guī)交易行為且須同時具備短線交易其他構(gòu)成要件的，才可能構(gòu)成短線交易。但隨著我國證券市場的發(fā)展和交易方式趨向多樣化，非常規(guī)交易也將大量出現(xiàn)。因此，從我國證券立法所追求的建立公平、公正的市場秩序和證券市場與國際接軌的精神來說，我國未來證券交易也應(yīng)適用于非常規(guī)交易，短線交易法調(diào)整的證券交易不應(yīng)只限于證券的常規(guī)交易，也應(yīng)將非常規(guī)交易納入其規(guī)制的范圍內(nèi)。 [3]
第二，哪些證券可以成為短線交易的對象。在立法上和實務(wù)中哪些證券可以成為短線交易的對象，各國并不統(tǒng)一。如美國短線交易法適用一切公司內(nèi)幕人可能濫用公司內(nèi)幕信息進行交易的股票，包括集中交易和場外交易的股票。此外，新股認購權(quán)利證書、新股權(quán)利證書及可轉(zhuǎn)換公司債券，也可以成為短線交易的對象。在我國，從證券法第32條及第42條規(guī)定來看，只有股份有限公司經(jīng)依法核準上市交易的已發(fā)行的股票，且須在證券交易所或證券公司等集中交易市場交易的股票，才可能成為短線交易的對象，其他股票和新股認購權(quán)利證書、新股權(quán)利證書及可轉(zhuǎn)換公司債券則均不能構(gòu)成短線交易的對象。
第三，短線交易是否必須同時具備連續(xù)的買入和賣出或賣出和買入行為。從美國、日本等現(xiàn)代各主要國家證券立法來看，構(gòu)成短線交易的行為必須包括一組買入和賣出或賣出和買入行為。我國也不例外，依證券法第42條規(guī)定，短線交易主體須實施了“將其所持有的該公司的股票在買入后6個月內(nèi)賣出，或者在賣出后6個月內(nèi)又買入的行為”，才構(gòu)成短線交易。即行為人須在6個月內(nèi)，在兩個時點上進行了兩次方向相反的股票交易，才能構(gòu)成短線交易。如果在法定期間內(nèi)連續(xù)進行的股票交易的方向相同，則不可能構(gòu)成短線交易。也就是說，短線交易主體在法定期間內(nèi)所進行的上市公司的股票交易必須同時具備連續(xù)的買入和賣出或賣出和買入行為，方才構(gòu)成短線交易。
四、歸入權(quán)的性質(zhì)
依證券法規(guī)定，所謂歸入權(quán)，又稱短線利益歸入權(quán)，是指上市公司內(nèi)部人即公司董事、監(jiān)事、高級管理人員或持有法定比例以上股份的大股東若在法定期間內(nèi)進行短線交易，其交易所得利益就應(yīng)當歸公司所有，公司有權(quán)要求短線交易者將其由此所得收益返還給公司的權(quán)利。從公司對短線交易收益的所得而言，歸入權(quán)是一種民事權(quán)利。但其屬于何種性質(zhì)的民事權(quán)利，在學界存在不同看法。主要有以下幾種觀點：一是請求權(quán)說。此為臺灣學者鄭玉波所持觀點。他認為，歸入權(quán)為請求權(quán)。所謂請求權(quán)是指請求他人為一定行為（作為或不作為）的權(quán)利。請求權(quán)的權(quán)利人自己不能直接取得該權(quán)利內(nèi)容之利益，須通過他人特定的行為間接取得。各種請求權(quán)均以一定的基礎(chǔ)權(quán)利為前提，短線交易是短線利益的形成基礎(chǔ)。在短線利益歸入法律關(guān)系中，權(quán)利主體是公司，義務(wù)主體（歸入責任主體）是短線交易者。公司有權(quán)要求短線交易者將其所得短線利益返還給自己所有。二是形成權(quán)說。臺灣學者史尚寬持此種觀點。我國學者楊志華持相同看法。他們認為，民法上的形成權(quán)是指當事人一方以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。其主要特征是權(quán)利人以自己的意思表示行使權(quán)利，使法律關(guān)系發(fā)生變更或終止。首先，歸入權(quán)為公司內(nèi)部人進行短線交易的結(jié)果，法律賦予公司歸入權(quán)，目的在于改變證券買賣關(guān)系的結(jié)果，使短線交易利益轉(zhuǎn)歸上市公司。其次，歸入權(quán)的行使并不以公司對短線交易所有權(quán)為基礎(chǔ)，也不以他人作為或不作為為條件，而只需公司作利益歸入的意思表示，或者公司股東作利益歸入意思表示即可成立。再次，歸入權(quán)行使使原證券買賣關(guān)系結(jié)果發(fā)生變更，從而否定短線交易者利益所有。因此歸入權(quán)為形成權(quán)。 [4]三是形成權(quán)兼具請求權(quán)說。此為臺灣學者吳光明所持觀點。其理由是，歸入權(quán)系以公司單方意思表示為之，而一經(jīng)行使即發(fā)生內(nèi)部人短線交易所得歸于公司之法律效果。因此，其屬于形成權(quán)。但在實務(wù)中，歸入權(quán)性質(zhì)有兼具形成權(quán)與請求權(quán)之特質(zhì)，蓋若僅有形成權(quán)之性質(zhì)而不具備請求權(quán)之性質(zhì)，則歸入權(quán)之規(guī)定，于執(zhí)行上如遭拒絕時，該權(quán)利就轉(zhuǎn)化為請求權(quán)。 [5]四是請求權(quán)兼具形成權(quán)說。我國學者賀紹奇持此種觀點。賀先生認為，歸入權(quán)立法的目的是強制對公司內(nèi)部人短線交易獲利的剝奪，是對行為人的一種民事制裁，它產(chǎn)生于公司內(nèi)部人短線交易的結(jié)果。歸入權(quán)是公司內(nèi)部人違反其信賴義務(wù)和忠實義務(wù)而應(yīng)當承擔的法律責任，它是一種民事賠償責任。從這個意義上來說，歸入權(quán)是公司基于信賴關(guān)系而享有的權(quán)利，是在該權(quán)利基礎(chǔ)上享有的一種請求權(quán)，是一種救濟權(quán)利。但歸入權(quán)又
具有形成權(quán)特征，權(quán)利人公司行使歸入權(quán)無須以公司內(nèi)部人作為或不作為為條件。 [6]
筆者贊成最后一種觀點。理由是歸入權(quán)是公司基于信賴關(guān)系和公司內(nèi)部人違反法定義務(wù)從事短線交易謀取不正當利益，而依法享有的將其短線利益收歸公司所有的一種請求權(quán)和民事救濟權(quán)利。同時，歸入權(quán)又具有形成權(quán)的特征，公司依法行使歸入權(quán)，不依短線交易者的作為或不作為為條件，只需公司作利益歸入的意思表示即可成立。且在短線交易者不履行歸入責任的情況下，權(quán)利人公司可以通過訴訟程序行使該權(quán)利，請求司法救濟。由此可見，歸入權(quán)的性質(zhì)是請求權(quán)兼具形成權(quán)的復合性權(quán)利。
五、歸入權(quán)的行使
?。ㄒ唬┬惺箽w入權(quán)的條件。從證券法和“條例”的規(guī)定看，上市公司行使歸入權(quán)，必須同時具備三個基本要件：一是歸入權(quán)行使的對象須是短線交易的主體。如前所述，在我國構(gòu)成短線交易的主體為持有上市公司已發(fā)行股份百分之五以上的大股東，以及公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和持有公司百分之五以上股份有表決權(quán)的法人股東的董事、監(jiān)事及高級管理人員。除上述公司內(nèi)部人外，公司其他人員則不能成為歸入權(quán)行使的對象。二是行為人在客觀方面須實施了短線交易行為。即上市公司的大股東或其他可能構(gòu)成短線交易的主體在客觀上實施了將其所持有的該公司相同性質(zhì)、種類的股票在買入后6個月內(nèi)再行賣出，或者在賣出后6個月內(nèi)又再行買入的行為。法律設(shè)立短線利益歸入制度旨在限制公司內(nèi)部人利用信息優(yōu)勢謀取不正當利益，防止公司內(nèi)部人利用其特殊地位和內(nèi)幕信息進行不公平的證券交易。至于公司內(nèi)部人是否利用內(nèi)幕信息法律在所不問。三是行為人從短線交易中獲取了收益。短線交易者是否由此獲取收益，是其應(yīng)否承擔歸入責任和公司能否行使歸入權(quán)的關(guān)鍵所在。若短線交易者沒有從短線交易中獲取收益，即使其從事了短線交易行為，也無從產(chǎn)生“由此所得收益歸該公司所有”的歸入責任。至于短線交易者“所得收益”如何認定，學界一般認為，應(yīng)當依照有關(guān)財務(wù)制度計算，“一般是所得差價扣除必要費用之后的那個部分，至于該股東在這個期間其他股票買賣發(fā)生的虧損，則不能以此收益抵銷”。 [7]實務(wù)中把握歸入權(quán)行使條件應(yīng)注意短線交易與內(nèi)幕交易的歸責原則不盡相同，從歸責原則上來說，內(nèi)幕交易采取的是過錯推定歸責原則，而短線交易采取的是客觀歸責原則即無過錯歸責原則，只要行為人在法定期間進行了短線交易且獲得不正當利益的，不論其主觀上是否具有謀利的故意，都應(yīng)當承擔短線利益歸入責任，而享有歸入權(quán)的公司則可依法行使該權(quán)利。
?。ǘ┬惺箽w入權(quán)的主體。歸入權(quán)的權(quán)利人為公司，但由于公司為法律擬制的法人，因此，其意思表示能力和行為能力只能由公司內(nèi)部相應(yīng)的代表機關(guān)來具體行使。依證券法第42條規(guī)定，歸入權(quán)只能由公司董事會行使，若董事會不行使或怠于行使歸入權(quán)的，其他股東可以行使敦促權(quán)，即有權(quán)要求其行使。但在董事會不行使或怠于行使歸入權(quán)，致使公司遭受損害的情況下，其他股東為了公司的利益能否以公司名義代位行使歸入權(quán)法律并未明確。在學界，對于法律是否應(yīng)鼓勵股東以公司的名義代行歸入權(quán)提起股東代表訴訟存在兩種看法。爭論的焦點在于股東代表訴訟是否會干擾公司正常經(jīng)營。支持論者認為，歸入權(quán)標準明確，且易于作客觀判斷，濫訴顧慮較少，故不應(yīng)限制股東對歸入權(quán)的行使。反對者認為，為防止股東利用歸入權(quán)干擾公司正常經(jīng)營，因此，應(yīng)限制股東行使訴權(quán)。 [8]筆者贊同第一種觀點。所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟，是指當公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司不能或怠于訴訟時，具備法定資格的股東為了公司的利益而依法定程序提起的訴訟。在上市公司處于控股地位的大股東或公司董事、監(jiān)事、高級管理人員進行短線交易謀利并損害公司利益，其他股東要求董事會行使歸入權(quán)其不行使或怠于行使的情況下，法律應(yīng)當鼓勵其他股東為了公司利益提起代表訴訟代行歸入權(quán)。其理由有三：一是從利害關(guān)系上看，短線交易行為使公司利益受到損害的直接承受者是公司股東。故在其他股東敦促董事會行使歸入權(quán)，其仍不行使的情況下，該股東為了公司利益（同時也為了維護自己的利益）提起歸入權(quán)代表訴訟的，法律應(yīng)予鼓勵。二是從法律效果上看，歸入權(quán)標準明確，其他股東為了公司利益就此提起代表訴訟的，不僅不會干擾公司的正常經(jīng)營，恰恰相反，其他股東通過訴訟程序代位行使歸入權(quán)，可以及時追究短線交易者的歸入責任和負有責任的董事的連帶賠償責任，使公司所遭受的損害及時得到彌補，有利于維護公司的利益和保證公司的正常經(jīng)營。三是從國外立法例來看，現(xiàn)代各主要國家和地區(qū)證券立法在確立短線利益歸入制度的同時，都規(guī)定了股東代表訴訟代行歸入權(quán)制度。如美國證券交易法第16條b項明確規(guī)定，歸入權(quán)行使由證券發(fā)行人依法律或者依衡平法向有管轄權(quán)的法院行使，或者由公司的股東，于發(fā)行人請求后60日內(nèi)，該發(fā)行人未能或拒絕訴訟，或發(fā)行人怠于行使該權(quán)利時，由股東以公司的名義提起代表訴訟。我國臺灣地區(qū)證券交易法第157條第2款規(guī)定，歸入權(quán)由公司董事會或監(jiān)察人行使，如果公司董事會或監(jiān)察人不為公司行使該權(quán)利時，股東得以30日之期限，請求
董事或監(jiān)察行使之，逾期不行使時，請求股東可以為公司行使前項請求權(quán)?；谏鲜隼碛?，筆者建議我國立法者在修訂證券法時，對股東代位行使歸入權(quán)提起代表訴訟問題予以明確。如可以考慮在證券法第42條中增加規(guī)定“公司董事會經(jīng)其他股東請求，其在合理期限內(nèi)仍不行使或怠于行使歸入權(quán)，致使公司遭受損害的，其他股東可以公司名義代位行使歸入權(quán)提起股東代表訴訟”。這樣規(guī)定，既是對股東為了公司利益提起歸入權(quán)代表訴訟的一種肯定和鼓勵，又可以督促公司董事會依法及時行使歸入權(quán)，同時也利于及時有效地規(guī)制短線交易，維護公司利益。最高法院在立法者對此問題作出具體規(guī)定前，可以先行就股東代位行使歸入權(quán)提起代表訴訟問題作出司法解釋，以鼓勵股東代行歸入權(quán)，維護公司的合法權(quán)益。
（三）行使歸入權(quán)的方式。由于我國證券法對于歸入權(quán)的行使方式并未明確，以致學界與實務(wù)界對此問題認識不一。有一種觀點認為，公司董事會行使歸入權(quán)不能直接要求短線交易者交出所得收益，而必須通過訴訟方式進行。理由是，在短線利益歸入法律關(guān)系中，作為義務(wù)人的公司大股東等公司內(nèi)部人與權(quán)利人公司及歸入權(quán)行使主體董事會之間存在著密切而微妙的關(guān)系。因此不宜以訴訟以外的方式行使歸入權(quán)。另一種觀點認為，歸入權(quán)首先應(yīng)由公司董事會依職權(quán)直接向短線交易者行使，如果短線交易者逾期不履行歸入責任的，董事會可以通過訴訟方式行使歸入權(quán)。筆者傾向于第二種觀點并認為，根據(jù)證券法立法本意，訴訟方式并非是董事會行使歸入權(quán)的唯一方式或選擇方式，而應(yīng)是解決短線利益歸入糾紛的最終方式。具體而言，從該法第42條“公司董事會應(yīng)當收回該股東所得收益”和“公司董事會不按照前款規(guī)定執(zhí)行的，其他股東有權(quán)要求董事會執(zhí)行”這一規(guī)定來看，歸入權(quán)首先應(yīng)由公司董事會依法直接向短線交易者行使。即當公司董事或監(jiān)事發(fā)現(xiàn)大股東等公司內(nèi)部人有進行短線交易謀利的行為時，首先應(yīng)提請并由董事會對其作出短線利益歸入決議，依法收回其所得收益。若短線交易者根據(jù)該決議履行短線利益歸入責任的，則無需再通過訴訟方式行使歸入權(quán)。若短線交易者逾期仍不履行歸入責任的，則公司董事會可以通過訴訟方式行使歸入權(quán)，向有管轄權(quán)的法院提起短線利益歸入權(quán)訴訟。此外，在董事會怠于或不行使歸入權(quán)，經(jīng)其他股東敦促其在合理期限內(nèi)仍不行使歸入權(quán)的情況下，其他股東可以公司名義代行歸入權(quán)，提起代表訴訟，請求有管轄權(quán)的法院判令短線交易者承擔歸入責任；若董事會經(jīng)其他股東敦促仍未行使歸入權(quán)，致使公司遭受損害的，該股東還可以在訴訟中一并請求法院判令負有責任的董事承擔連帶賠償責任。
?。ㄋ模┬惺箽w入權(quán)的期間。我國證券法對公司董事會行使歸入權(quán)及股東敦促董事會行使歸入權(quán)的期間都沒有作出明確規(guī)定，因此產(chǎn)生的弊端是多方面的：一則董事會怠于或不行使歸入權(quán)往往難有定論；二則使短線交易之利益歸屬長期處于不確定狀態(tài)；三則不利于股東請求董事會行使歸入權(quán)或提起代表訴訟。 [9]而美國、日本及我國臺灣地區(qū)證券交易法都明確規(guī)定歸入權(quán)應(yīng)當在公司內(nèi)部人取得短線利益之日起兩年內(nèi)行使，超過兩年，權(quán)利人不能再提起歸入權(quán)訴訟。為方便股東代行歸入權(quán)，維護公司利益，美國、日本證券立法均規(guī)定，董事會沒有行使歸入權(quán)的，股東可以請求其在60日內(nèi)行使，逾期不行使的，該股東可以公司名義代行歸入權(quán)，提起代表訴訟。我國臺灣地區(qū)證券交易法第157條也規(guī)定，歸入權(quán)由公司董事會或監(jiān)察人行使，如果其不為公司行使該權(quán)利時，股東得以30日之期限，請求董事或監(jiān)察人行使之；逾期不行使時，請求股東可以為公司行使前項請求權(quán)。筆者認為，歸入權(quán)作為一種法定的民事權(quán)利和請求權(quán)兼具形成權(quán)的復合性權(quán)利，在我國證券法沒有明確規(guī)定歸入權(quán)行使期間的情況下，應(yīng)當適用一般法民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)定。也就是說，公司董事會行使歸入權(quán)或其他股東代位行使歸入權(quán)的訴訟時效期間為兩年。歸入權(quán)訴訟時效的起算點應(yīng)以短線交易者獲利之日起開始計算，即從其買入或賣出的股票再行賣出或買入獲利之日開始計算。至于股東代位行使歸入權(quán)，須于董事會怠于或不行使該權(quán)利達到一定期限后才能行使。具體期限可以借鑒美國、日本證券立法的做法確定為60日，即公司董事會怠于或不行使歸入權(quán)的，其他股東有權(quán)要求其在60日內(nèi)行使歸入權(quán)。董事會逾期不行使的，該股東可以在歸入權(quán)訴訟時效期間內(nèi)，以公司名義代行歸入權(quán)，提起代表訴訟。筆者同時建議我國立法者或最高法院及時對歸入權(quán)行使的期限問題作出明確規(guī)定，以規(guī)范實務(wù)操作。
六、歸入權(quán)的抗辯
所謂歸入權(quán)的抗辯，亦稱對短線利益歸入權(quán)的抗辯，是指當公司董事會或其他股東通過訴訟方式行使或代位行使歸入權(quán)，向有管轄權(quán)的法院對公司大股東等內(nèi)部人提起短線利益歸入訴訟時，該公司內(nèi)部人可以依法定程序提出抗辯事由對抗歸入權(quán)。由于我國證券法對歸入權(quán)的抗辯事由并未明文規(guī)定，實務(wù)中對此問題見解不盡一致。根據(jù)歸入權(quán)的內(nèi)涵及其構(gòu)成要件，筆者認為，對歸入權(quán)的抗辯事由大致有以下幾項：
?。ㄒ唬┰嫔矸莶贿m格。實務(wù)中，若以公司名義代表公司利益提起歸入權(quán)訴訟的股東在起訴前，未先行要求和敦促公司董事會行使歸入權(quán)而逕行提起股東代表訴訟，或者股東敦促董事會行使歸入權(quán)未逾催告期即行起訴的，均屬于提起歸入權(quán)訴訟的原告身份不適格，被告可據(jù)此進行抗辯。
?。ǘ┍桓嫔矸莶贿m格。短線利益歸入制度以規(guī)制公司大股東、董事、監(jiān)事及公司高級管理人員為限。如果被告向法院提供的證據(jù)能證明其在進行該公司股票買入賣出或賣出買入交易時均不具有法律和行政法規(guī)所要求的短線交易主體的身份要件，如證明自己僅是一名普通股東，所持有該公司股份從未達到百分之五，或者證明自己只是公司普通職員，并非公司的董事、監(jiān)事或高級管理人員，即可以被告身份不適格為由對抗歸入權(quán)，而不承擔歸入責任。
?。ㄈ┒叹€交易不成立。如果被告的交易行為不構(gòu)成短線交易則自無承擔歸入責任可言，并可據(jù)此進行抗辯。不構(gòu)成短線交易行為的抗辯理由為：①自己在6個月法定期間內(nèi)只對該公司股票進行了買入或賣出的單向交易行為；②自己前后兩次買入和賣出或賣出和買入該公司股票的行為在相隔時間上超過了6個月法定期間；③自已雖進行了股票交易，但前后兩次股票交易所涉及的股票性質(zhì)、種類完全不同；④自己進行股票交易的行為屬于可豁免的交易行為。依證券法第42條規(guī)定，“證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票時不受6個月時間限制”。此即為可豁免的交易行為。
?。ㄋ模┒叹€交易無收益。在歸入權(quán)法律關(guān)系中，公司行使歸入權(quán)以短線交易主體在短線交易中獲取了收益為必要條件。若被告提供的證據(jù)足以證明自己在6個月法定期間內(nèi)進行該公司股票買賣的短線交易中只進行兩次方向相反的買入和賣出交易，且是高價買入低價賣出，確實沒有獲得任何收益，則其可以短線交易無收益為由進行抗辯，而不承擔歸入責任。
?。ㄎ澹┰V訟時效已超過。在歸入權(quán)訴訟中，若被告向法院提供的證據(jù)能夠證明原告提起的歸入權(quán)訴訟已經(jīng)超過訴訟時效期間，原告即喪失勝訴權(quán)。如被告舉證證明從自己進行短線交易獲利之日起已經(jīng)超過兩年時間，原告才向法院提起訴訟的，其即可以訴訟時效期間已超過，原告喪失了獲得訴訟救濟的權(quán)利和勝訴權(quán)為由進行抗辯。
七、短線交易所得利益的計算
按證券法第42條和“條例”第38條的規(guī)定，上市公司的大股東、董事、監(jiān)事及高級管理人員進行短線交易的收益歸該上市公司所有，由公司董事會行使歸入權(quán)，董事會不行使的，其他股東有權(quán)要求其行使。但法律對如何計算短線交易所得收益（短線利益）并未作出明確規(guī)定。實務(wù)中，若短線交易行為人在6個月法定期間內(nèi)只進行一次公司股票的買入和賣出或賣出和買入的短線交易，其所得短線利益計算就較為簡單，即只需將構(gòu)成短線交易的每股股票的買入價減賣出價或賣出價減買入價，再乘以相同種類的買賣股票數(shù)量即可。若是正值，則該數(shù)額即為短線交易所得收益；若為負值，則無收益可言，公司亦無從行使歸入權(quán)。但若短線交易行為人在6個月法定期間內(nèi)有數(shù)筆短線交易，則其所得收益的計算就比較復雜。根據(jù)美國的做法，短線利益的計算方法主要有以下幾種：
（一）股票編號法，亦稱股票同一鑒定法，即將法定期間內(nèi)買入的數(shù)筆股票分別編號，當賣出此編號股票時以賣出價減買入價來計算收益的方法。該方法是以同一性質(zhì)和種類的股票買入與賣出之價格差來計算的，其缺陷在于：其一，在證券交易普遍實行計算機自動撮合和交易無紙化的今天，實行股票編號法計算短線利益，顯然是不現(xiàn)實的。其二，即使股票編了號，短線交易者也可以選擇交割不同種類的股票，輕易地逃避短線利益歸入制度的規(guī)制。這種計算方法顯然不利于打擊短線交易行為。
（二）先進先出法，即以短線交易者在6個月法定期間內(nèi)先買入股票與先賣出股票價格相匹配計算利益。此種計算方法的缺陷是實務(wù)中可能使短線交易者在先賣出后買入的情況下免受短線利益歸入制度的規(guī)制。
?。ㄈ┢骄杀痉?，即以短線交易者在6個月法定期間內(nèi)買入股票總金額與賣出股票總金額之差價來計算短線利益所得。該方法的缺陷在于缺乏法律依據(jù)，且在客觀上有可能鼓勵那些在先交易中受損的短線交易者進行更多的短線交易以挽回損失，有悖規(guī)制短線交易的立法初衷。
?。ㄋ模┳罡哔u價減最低買價法，即將短線交易者在法定期間內(nèi)所有買入和賣出的股票分別單列，以買入股票最低價與同等數(shù)量賣出股票最高價相匹配計算利益；以買入股票的次低價與賣出股票的次高價相匹配計算利益，直到全部匹配為止，再合并計算短線交易利益。美國法院采取此種計算方法始于1934年審理的Smolowev·Delendo corp一案。這種計算方法并不考慮短線交易者的損失和整個期間交易總量的平衡，因此，它具有懲罰性質(zhì)。有鑒于此，我國臺灣地區(qū)在計算短線交易收益時，也采取了這一方法。
筆者認為美國法院在實務(wù)中采取的最高賣出價減最低買入價這種計算短線利益的方法，值得我國借鑒。但實務(wù)中適用此種計算方法應(yīng)注意把握以下兩點：其一，相關(guān)股票賣出價與買入價匹配時，賣出與買入的股票在數(shù)量上應(yīng)相同，但由于股票交易中各筆買賣所涉及的股票數(shù)量不盡相同，因此需將賣出或買入的大筆股票劃分為較小的單位，以與另一筆相同數(shù)量的買入或賣出的股票相匹配。其二，若相關(guān)股票賣出價與買入價匹配計算的差額為零或負值時，則不予算入總額，即只取正值計算短線利益。
此外，法律對于短線交易收益產(chǎn)生的利息及股息能否計算進歸入權(quán)請求范圍內(nèi)亦未明確，以致實務(wù)界對此問題存在分歧意見。筆者認為，在立法者或最高法院尚未作出具體規(guī)定前，可由受案法院根據(jù)案件的具體情況來確定。從美國法院的判例來看，法院在認定是否將短線交易收益產(chǎn)生的利息計算進歸入權(quán)范圍內(nèi)，主要看短線交易者主觀上是否具有進行短線交易的故意，如果公司內(nèi)部人進行短線交易系出于疏忽，誤以為該股票買賣已超過法定期限，而非出于故意，法院一般就不計算利息。如系故意則計算利息。 [10]至于短線交易者買入股票后賣出前所獲的股息是否應(yīng)計算進歸入權(quán)請求范圍內(nèi)，則可由法院根據(jù)具體案件的實際情況進行裁量。一般來說，如果股票是在除息日前買入，而于除息日后賣出的，短線交易者所獲取的股息也應(yīng)收歸公司，計算進歸入權(quán)范圍內(nèi)。
最后值得提及的是，司法實務(wù)中在計算短線利益時，應(yīng)將短線交易者進行短線交易所支付的券商傭金及證券交易稅等實際費用從所得收益中扣除。如果只是可能發(fā)生，并未實際支出該費用，則不能扣除。以兼顧短線利益歸入訴訟當事主體各方利益。
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