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三、建筑企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)的措施
　?。ㄒ唬┮允┕ず贤瑸榛A(chǔ)的索賠
　　1、索賠的法律依據(jù)
　　索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及管理并非由于自己的過錯，而是屬于應(yīng)由合同對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成，且實(shí)際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償?shù)囊?，它是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對建筑企業(yè)來說是一種保護(hù)自己，維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益，避免損失，增加利潤的手段。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在有關(guān)法規(guī)不夠健全、不夠嚴(yán)密的問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作，客觀上還是有一定條件的。《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制實(shí)施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。
　　第一，《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。如規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@里所指的民事責(zé)任是根據(jù)法律規(guī)定在民事上應(yīng)負(fù)的給付義務(wù)。這種給付義務(wù)包括一般民事義務(wù)和侵權(quán)行為或債務(wù)不履行所造成的賠償義務(wù)。根據(jù)民事責(zé)任原則，在《民法通則》第111條對違反合同的民事責(zé)任作了如下規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?12條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。”在施工合同履行過程中，發(fā)包人違反合同的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，這種違反合同的現(xiàn)象可能是合同內(nèi)因素，也可能是合同外因素；可能是發(fā)包人故意行為，也可能是客觀原因，發(fā)包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況，只要是發(fā)包人的責(zé)任使建筑企業(yè)遭受到合同價(jià)款以外的損失或影響工期，建筑企業(yè)就可以依法要求發(fā)包人采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失，這種要求賠償權(quán)，就是依法索賠權(quán)。
　　第二，《合同法》第107條至114條也有上述類似規(guī)定。在施工合同履行過程中，由于發(fā)包人的過錯，建筑企業(yè)可以依據(jù)這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和賠償金，這種要求即為索賠。另外，《合同法》第286條及最高人民法院對其“優(yōu)先受償權(quán)”的司法解釋，為建筑企業(yè)的索賠提供了優(yōu)先受償?shù)姆芍С帧?
　　第三，國家建設(shè)部、國家體改委和國務(wù)院經(jīng)貿(mào)辦發(fā)布的《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制實(shí)施辦法》第34條規(guī)定，要“按照國際慣例，建立工程索賠制度?！钡?條規(guī)定，“對于建設(shè)資金不足，物資供應(yīng)短缺的工程，企業(yè)有按照合同規(guī)定追究違約責(zé)任，并有權(quán)調(diào)整施工進(jìn)度?！钡?條規(guī)定，“工程的承包價(jià)格應(yīng)由企業(yè)與工程發(fā)包單位本著公平、合理的原則，通過投標(biāo)競爭，在雙方簽訂的工程承包合同中規(guī)定。在工程施工中，如發(fā)生工程量變化，設(shè)計(jì)變更等，企業(yè)有權(quán)要求按有關(guān)規(guī)定調(diào)整預(yù)、決算?！鄙鲜鰲l款也可作為建筑企業(yè)向發(fā)包人要求索賠的依據(jù)。
　　2、索賠的證據(jù)種類
　?。?）投標(biāo)文件。它是組成施工合同的重要部分，其內(nèi)容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據(jù)。
　?。?）會議紀(jì)要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關(guān)針對工程召開的一切會議紀(jì)要；但紀(jì)要必須經(jīng)過參與會議的各方簽認(rèn)，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。
　　（3）來往信函。合同雙方的來往信件，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復(fù)或認(rèn)可信等。
　?。?）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設(shè)計(jì)變更、工程暫停等指令。
　?。?）施工組織設(shè)計(jì)。這是指包括施工進(jìn)度計(jì)劃在內(nèi)并經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)或施工方案。
　　（6）施工現(xiàn)場的各種記錄。如施工記錄、施工日報(bào)、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。
　?。?）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。
　?。?）氣象資料。現(xiàn)場每日天氣狀況記錄,或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。
　?。?）各種驗(yàn)收報(bào)告。如隱蔽工程驗(yàn)收報(bào)告、中間驗(yàn)收工程報(bào)告、材料實(shí)施報(bào)告以及設(shè)備開箱驗(yàn)收報(bào)告等。
　　（10）有關(guān)原始憑證。如建筑材料的采購、運(yùn)輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開的成本和會計(jì)資料等。
　　（11）國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件；政府有關(guān)工程造價(jià)主管部門發(fā)布的材料價(jià)格信息、調(diào)整造價(jià)的方法和指數(shù)等，一定要注意積累。[page]
　　3、按現(xiàn)行示范文本的索賠機(jī)會
《合同文本》提供的索賠機(jī)會
序號 條款 索賠的基礎(chǔ)、理由或權(quán)利 工期延長 費(fèi)用增加
1 4 發(fā)包人要求承包人需要特殊保密的措施費(fèi)，由發(fā)包人承擔(dān) √
2 6.2 工程師指令錯誤發(fā)生的費(fèi)用、給承包人造成的損失，由發(fā)包人承擔(dān) √ √
3 7.3 因發(fā)包人原因，承包人在施工中采取的緊急措施，造成承包人費(fèi)用增加 √ √
4 8.3 發(fā)包人未能完成其義務(wù)（九項(xiàng)工作），造成延誤，賠償承包人損失 √ √
5 12.2 發(fā)包人因其自身原因，推遲工作 √ √
6 12 因發(fā)包人原因暫停施工 √ √
7 13 工期延誤條款（7種情況） √ √
8 15 發(fā)包人要求工程部分或全部達(dá)到優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn);工程質(zhì)量因發(fā)包人原因達(dá)不到約定條件 √ √
9 16 1）工程因工程師不正確糾正或其他非承包人原因造成的返工，修改 √
2）發(fā)包人檢驗(yàn)合格后，又發(fā)現(xiàn)承包人造成的質(zhì)量問題，費(fèi)用由承包人承擔(dān) √ 
3）工程師影響施工正常進(jìn)行，如檢驗(yàn)為合格，由發(fā)包人承擔(dān)追加合同價(jià)款 √
10 18 工程師要求重新檢驗(yàn)，如工程合格 √ √
11 19.5 由于設(shè)計(jì)原因試車達(dá)不到驗(yàn)收要求，發(fā)包人負(fù)責(zé)修改設(shè)計(jì)；由于設(shè)備制造原因試車達(dá)不
到驗(yàn)收要求，且設(shè)備為發(fā)包人采購 √ √
12 23.3 合同價(jià)款調(diào)整條款（4種情況） √
13 27.4 發(fā)包人供材料、設(shè)備延誤或不合格 √ √
14 29.1 設(shè)計(jì)變更 √ √
15 39.3 不可抗力 √ 
16 43.2 工程施工發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物而采取的保護(hù)措施 √ √
17 44.6 因發(fā)包人原因，解除合同，由發(fā)包人按合同支付已完工程價(jià)款和賠償承包人有關(guān)損失 √
　　總之，簽好合同是索賠成功的前提，但在簽訂合同時應(yīng)特別注意兩點(diǎn)：一是盡量為自己一方埋下索賠的機(jī)會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產(chǎn)生的錯誤。只有這樣，才能為履行合同時提供索賠的機(jī)會和索賠成功。

最后，造價(jià)工程師考前應(yīng)根據(jù)自己的學(xué)習(xí)情況不斷調(diào)整學(xué)習(xí)方法與心態(tài)，跟著老師的思路去“轉(zhuǎn)”，老師課程中提到的重點(diǎn)知識點(diǎn)，一定要熟練掌握，多學(xué)多練多總結(jié)，學(xué)會舉一反三。

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