四、【答案詳解】

1蔽郎防疫站無處罰主體資格，因?yàn)樾l(wèi)生防疫站是衛(wèi)生局一個(gè)下屬機(jī)構(gòu)，不能獨(dú)立對(duì)外作出行政行為，無行政主體資格。

行政法學(xué)上的行政主體，是指享有行政職權(quán)，能以自己名義行使國(guó)家行政職權(quán)，作出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為并能由其本身對(duì)外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。本題中衛(wèi)生防疫站作為市衛(wèi)生局的一個(gè)下屬機(jī)構(gòu)，是不享有以自己的名義對(duì)外實(shí)施行政活動(dòng)的職權(quán)的，因而不是行政主體，其應(yīng)以市衛(wèi)生局的名義對(duì)外作出行政處罰決定。

2笨上蚴姓府或市衛(wèi)生局的上級(jí)主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。

《行政復(fù)議法》第12條第一款規(guī)定：“對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請(qǐng)人選擇，可以向該部門的人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議?！毙l(wèi)生防疫站不具有獨(dú)立的行政主體資格，其作出的行政處罰決定應(yīng)視為市衛(wèi)生局的行政行為。對(duì)該行政行為不服，可向市衛(wèi)生局的同級(jí)人民政府即市政府或市衛(wèi)生局的上級(jí)主管機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。

3庇σ允形郎局為被告。

《行政訴訟法》第25條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告?！毙l(wèi)生防疫站不具有獨(dú)立的行政主體資格，不能以自己的名義參加行政訴訟，它的行為由設(shè)立它的衛(wèi)生局承擔(dān)。

4備每哿糶形合法。因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)可以設(shè)定扣留衛(wèi)生許可證的行政處罰措施。

《行政處罰法》第11條第一款規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！币虼耍∪舜蟪Ｎ瘯?huì)通過的地方性法規(guī)對(duì)扣留衛(wèi)生許可證這一行政處罰措施具有設(shè)定權(quán)。

5閉拍晨梢砸求舉行聽證。因?yàn)樾姓幜P聽證程序可以應(yīng)行政相對(duì)人的要求而舉行。

《行政處罰法》第42條第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。”舉行聽證程序的行政處罰共分為兩類：一是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定的；二是當(dāng)事人要求聽證的，對(duì)于任何行政處罰措施，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)組織聽證。

五、【參考范文】

（1）準(zhǔn)確的說，“醫(yī)療廣告”是一種法律類型，而不是法律概念。這是我們處理這個(gè)案件的關(guān)鍵。法律類型，是指只能通過描述揭示其一般特征，在這些特征中存在一個(gè)“核心領(lǐng)域”和若干“邊緣領(lǐng)域”，法律類型的最本質(zhì)特征就由其“核心領(lǐng)域”而規(guī)定；而法律概念卻可以通過定義明確其外延與內(nèi)涵。我們描述“醫(yī)療廣告”可以將其分解為如下法律要件：①主體——醫(yī)療機(jī)構(gòu)；②手段——公開運(yùn)用一定的媒介或形式；③對(duì)象——社會(huì)公眾；④目的——宣傳其運(yùn)用科學(xué)技術(shù)治療疾病。這樣一個(gè)法律類型的核心領(lǐng)域，就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)公開宣傳其醫(yī)療技術(shù)與效果。而它的一些邊緣領(lǐng)域就可以是以什么樣的形式，在什么樣的時(shí)段，運(yùn)用什么樣的技術(shù)來宣傳。

運(yùn)用這樣一個(gè)法律要件的分解，我們可以推論，411醫(yī)院符合法律要件①，是合法的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。節(jié)目中不僅有對(duì)411醫(yī)院院長(zhǎng)章某的事跡介紹，還有相當(dāng)一部分內(nèi)容是介紹其診療方法和療效的，畫面上還3次出現(xiàn)411醫(yī)院名稱的特寫鏡頭。該節(jié)目反映的信息既有醫(yī)務(wù)人員工作事跡的介紹，又有醫(yī)務(wù)人員醫(yī)術(shù)和醫(yī)療專長(zhǎng)的介紹。也就是說，在這樣一個(gè)表彰先進(jìn)人物的專題片中，有相當(dāng)篇幅的專門介紹和宣傳411醫(yī)院診療方法與效果的信息。411醫(yī)院利用專題片的形式（什么類型的專題已不重要）公開宣傳其醫(yī)療技術(shù)與效果，完全符合“醫(yī)療廣告”的核心構(gòu)成要件。因此，我們可以認(rèn)定，其在事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了“醫(yī)療廣告”。

（2）在本案中，工商行政管理部門作為醫(yī)療廣告的管理部門，有兩個(gè)基本的法定職責(zé)：一是根據(jù)申請(qǐng)對(duì)醫(yī)療廣告內(nèi)容是否違法進(jìn)行行政裁決；二是對(duì)依法裁決為違法廣告的進(jìn)行行政處罰。本案中，上海市工商局認(rèn)為電視臺(tái)的宣傳不屬于廣告，因而不同意立案查處。那么對(duì)于這樣一個(gè)案件事實(shí)，它的法律規(guī)范的基礎(chǔ)何在？我國(guó)《行政訴訟法》第54條第（三）項(xiàng)關(guān)于“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行”的規(guī)定，是否可以作為本案的規(guī)范基礎(chǔ)呢？

所謂的行政不作為主要是兩種情況：第一，行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式；第二，行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行的行為方式。

在本案中，上海市工商局負(fù)有審查和處罰兩項(xiàng)職責(zé)，但第二項(xiàng)職責(zé)并不是必然要履行的，它取決于第一項(xiàng)職責(zé)的履行情況。因此，如果我們要適用《行政訴訟法》第54條第（三）項(xiàng)，就必須清楚被告沒有履行或拖延履行的究竟是哪一項(xiàng)法定職責(zé)。顯然，被告認(rèn)為原告申請(qǐng)審查并處罰的不是廣告，并提出了理由，那么被告在這里已經(jīng)履行了審查的職責(zé)，雖然是口頭答復(fù)，但畢竟是進(jìn)行了審查。只不過結(jié)果非但不認(rèn)為這是違法廣告，而且還認(rèn)為這不是廣告。因此，如果從這個(gè)審查結(jié)果看，不進(jìn)行行政處罰并非不履行或拖延履行法定職責(zé)，而是基于行政審查的結(jié)果而作出的不處罰決定。那么，判決書援引的《行政訴訟法》第54條第（三）項(xiàng)就不能成為本案的規(guī)范依據(jù)。因?yàn)楸桓婕炔皇恰熬哂凶鳛榈目赡苄远诔绦蛏嫌馄谟兴粸椤保膊皇恰霸趹?yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻不履行或拖延履行的一種行為方式”。

（3）其實(shí)，需要檢討的是本案中被告自由裁量權(quán)的運(yùn)用。在行政主體依法行使行政權(quán)過程中，即便在依法行政的大原則下，法律仍然會(huì)將很大的空間交由行政主體根據(jù)法定職權(quán)與程序自主決定，這樣一個(gè)空間就是行政自由裁量權(quán)的行使空間。在本案中，這個(gè)專題片中的相關(guān)內(nèi)容究竟是不是廣告，是不是虛假?gòu)V告，成文法律不可能進(jìn)行規(guī)定，只能在法律授予工商局權(quán)限的情況下，由工商局自由裁量。行政主體的自由裁量權(quán)的運(yùn)用并不是隨心所欲的，也不是沒有任何規(guī)則與方法的。行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用，一方面要在以憲法為核心的法律秩序內(nèi)部運(yùn)用，不僭越權(quán)限，遵守法律秩序的位階效力規(guī)定；另一方面又要正確運(yùn)用行政裁量權(quán)，這就涉及到運(yùn)用正確的法律方法處理法律問題。行政主體在運(yùn)用行政裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)該通過理性論證的方式得出法律結(jié)論。

行政行為合法性原則第二個(gè)要求是行政主體的權(quán)力運(yùn)用合法。這里最關(guān)鍵的理論問題是行政主體在行使行政權(quán)力的時(shí)候必須在法律規(guī)定的范圍與邊界里，而不能濫用行政自由裁量權(quán)，也因此我們可以說控權(quán)法的根本使命在于監(jiān)督行政行為符合合法性原則，而符合合法性原則的根本努力方向則是控制行政主體的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)的過程中如何正確運(yùn)用自由裁量權(quán)呢？

首先，是不能消極裁量。也就是說，行政機(jī)關(guān)必須積極的行使自由裁量權(quán)，這也是其職責(zé)。

其次，是不能越界裁量。也就是說，裁量總是有一定的幅度的，有的是法律明確規(guī)定了，比如時(shí)間、數(shù)額；還有可能是裁量權(quán)本身在對(duì)象、方式、時(shí)效上是有限制的，不能越權(quán)。

最后，是不能濫用裁量。濫用裁量實(shí)際上是違反了行政合理性原則，行政官員的個(gè)人意志已經(jīng)偏離了他所處的社會(huì)一般民眾的正常理性和這個(gè)社會(huì)最基本的傳統(tǒng)或道德規(guī)范，因此這樣裁量結(jié)果很可能出現(xiàn)不公平的地方?？貦?quán)法的重點(diǎn)和難點(diǎn)其實(shí)就在于對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制。這是因?yàn)椋孩購(gòu)碾y度看，在羈束行政的條件下，違法行政行為是比較難出現(xiàn)，出現(xiàn)也比較容易暴露的，因?yàn)榉梢?guī)定已經(jīng)非常明確，“剩余空間”非常少；而在自由裁量權(quán)存在的情況下，權(quán)力濫用比較隱蔽，同時(shí)自由裁量權(quán)的廣泛存在，這也加大了控制與監(jiān)督的難度。②審查自由裁量權(quán)對(duì)法官說理與論證的要求無疑更高。自由裁量本身就是在“或多或少”、“可以選擇”的地帶之間穿行，很多時(shí)候其錯(cuò)誤并不明顯，需要法官運(yùn)用法律方法，詳細(xì)論證，才能得出結(jié)論，而不是一目了然。行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)，意味著行政主體可以在比較大的空間里，更多地獨(dú)立運(yùn)用理性進(jìn)行行政管理，這是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的一個(gè)必然趨勢(shì)。但是，自由意味著更大的責(zé)任，意味著更多的監(jiān)督。這種責(zé)任與監(jiān)督應(yīng)從兩個(gè)方面展開：一是自由裁量權(quán)需要合法的運(yùn)用。它需要在一定的程序與規(guī)則下進(jìn)行，要遵守基本的法律原則，否則就構(gòu)成了“越權(quán)無效”。另一個(gè)方面，自由裁量權(quán)需要正確的運(yùn)用。它要求行政主體要運(yùn)用正確的法律思維，合乎理性與一般經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)用權(quán)力，否則就違背了設(shè)定自由裁量權(quán)的法律初衷，無法實(shí)現(xiàn)服務(wù)與管理的目的。本案中，上海市工商局就是在后一個(gè)方面不符合現(xiàn)代自由裁量權(quán)行使的要求。