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    06司考重難點匯編—《國際私法》二

    來源:233網(wǎng)校 2006年9月12日
      涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定(從二百三十七條到二百七十條)
      民事訴訟法的司法解釋,《最高人民法院關(guān)于適用民訴法的意見》(從三百零四條到三百二十條)
      一、一般原則
      第二百三十七條 在中國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟應(yīng)該適用本編的規(guī)定。本編沒有規(guī)定的,適用本法其他有關(guān)規(guī)定。
      第二百三十八條 中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
      第十百三十九條 對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定辦理。
      第二百四十條 在中國進(jìn)行的涉外民事案件的審理,應(yīng)該使用中華人民共和國的通用語言、文字,當(dāng)事人要求提供翻譯的,可以提供翻譯。但是費用由當(dāng)事人自己承擔(dān)。
      第二百四十一條 外國人或無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。
      第二百四十二條 在中國領(lǐng)域內(nèi)為沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中國的律師或者其他人代理訴訟的,從中國領(lǐng)域外的或者托交的受權(quán)委托書,必須經(jīng)過所在國的公證機(jī)關(guān)證明,并經(jīng)中國駐該國的史領(lǐng)管認(rèn)證,或者履行中國與該國訂立有關(guān)條約中的證明手續(xù)之后,才具有效力。
      最高人民法院關(guān)于訴訟意見中第三百零八條、第三百零九條;
      第三百零八條 涉外訴訟中的外籍當(dāng)事人,可以委托本國人為訴訟代理人,也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任代理人;外國駐華使、領(lǐng)管的官員,受本國公民委托,可以以個人名義擔(dān)任訴訟代理人,但在訴訟中不再享有外交特權(quán)與豁免權(quán)。
      第三百零九條 涉外民訴中,外國駐華使、領(lǐng)管授權(quán)其本館官員,在作為當(dāng)事人的本國國民不在我國領(lǐng)域內(nèi)的情況下,可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。
      領(lǐng)事代理訴訟或者替本國當(dāng)事人找律師去代理訴訟本身是一個職務(wù)行為,如果在履行職務(wù)行為時其實他還是一個領(lǐng)事官員的身份,他仍然享有特權(quán);而如果他是接受了個人的委托,此時是以個人的身份出庭的,不再享有外交特權(quán)與豁免權(quán)。
      二、管轄權(quán)
      第二百四十三條規(guī)定:因合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛,對在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行,或者訴訟標(biāo)的物在中國領(lǐng)域內(nèi),或者被告在中國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn),或者被告在中國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu),可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)所在地人民法院行使管轄權(quán)。
      第二百四十四條規(guī)定:涉外合同或者財產(chǎn)權(quán)益的糾紛當(dāng)事人,可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中國法院管轄的,不得違反本法關(guān)于級別管轄或者專屬管轄的規(guī)定。
      三類案件允許當(dāng)事人協(xié)議仲裁到外國仲裁機(jī)構(gòu)去仲裁,在仲裁中沒有專屬仲裁的概念,他們可以拿到外國去仲裁。但是如果拿回來得到承認(rèn)執(zhí)行,那么仲裁所依據(jù)的法律必須是中國法。
      若是提起訴訟,只能在中國法院提起訴訟。這是我國專屬管轄的案件。
      協(xié)議管轄:他選擇的法院必須是以案件有實際聯(lián)系的地點。這一點跟協(xié)議選擇法律的適用是不同的。
      第二百四十五條 涉外的民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議,并應(yīng)訴答辯的,視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。
      《最高院對民事訴訟法的司法解釋》第三百零六條的規(guī)定:(關(guān)于一事兩訴的問題)中國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件,一方當(dāng)事人在外國法院提起訴訟,另一方當(dāng)事人在中國法院提起訴訟,人民法院可以受領(lǐng),判決后外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)執(zhí)行外國法院判決或者裁定的,不予準(zhǔn)許;但雙方共同參加或簽訂了國際條約另有規(guī)定的除外。
      2002年最高人民法院發(fā)布的司法解釋如下:《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》,該司法解釋稱之為集中管轄的規(guī)定。
      該司法解釋第三條:涉外合同和侵權(quán)糾紛案件,信用證糾紛案件,申請撤銷、承認(rèn)與強制執(zhí)行國際仲裁裁決案件,審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款的效力的案件,申請承認(rèn)合強制執(zhí)行外國法院民商事判決裁定的案件。
      第一條規(guī)定:這些案件一審由下列法院行使管轄權(quán):國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)法院、省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院、經(jīng)濟(jì)特區(qū)計劃單列市的中級人民法院,最高人民法院指定的其他中級人民法院以及高級人民法院。
      三、送達(dá)
      第247條規(guī)定:人民法院對在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)司法文書,可以采用下列方式:
     ?。ㄒ唬┮勒帐芩瓦_(dá)人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá);
      (二)通過外交途徑送達(dá);
     ?。ㄈ哂兄腥A人民共和國國籍的受送達(dá)人,可以委托中華人民共和國駐受送達(dá)人所在國的使領(lǐng)館代為送達(dá);
     ?。ㄋ模┫蚴芩瓦_(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá);
     ?。ㄎ澹┫蚴芩瓦_(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá);
     ?。┦芩瓦_(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的,可以郵寄送達(dá),自郵寄之日起滿六個月,送達(dá)回證沒有退回,但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的,期間屆滿之日視為送達(dá);
     ?。ㄆ撸┎荒苡蒙鲜龇绞剿瓦_(dá)的,公告送達(dá),自公告之日起滿六個月,即視為送達(dá)。
      外國法院不允許向中國進(jìn)行直接的郵寄送達(dá)。
      最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布過一個關(guān)于是否可以向外國的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行留置送達(dá):如果是外國一個受送達(dá)的當(dāng)事人在中國境內(nèi)有分支機(jī)構(gòu)或者代理機(jī)構(gòu)的,中國法院可以進(jìn)行對分支機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行直接的送達(dá)。
      送達(dá)的時間、期間問題考的機(jī)率很小。
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