法的歷史類型是馬克思主義的觀點(diǎn),馬克思主義認(rèn)為法的歷史類型是法的發(fā)展的特殊形式。根據(jù)法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、法所體現(xiàn)出來(lái)的階級(jí)意志的不同,可以將法的歷史類型分為:1.奴隸制法;2.封建制法;3.資本主義制法;4.社會(huì)主義制法。
二、法的發(fā)展從其他角度還可以分為其他的類型
如:英國(guó)的梅因認(rèn)為法的發(fā)展是從身份法到契約法的發(fā)展;美國(guó)的龐德認(rèn)為法的發(fā)展有五個(gè)階段;我國(guó)的學(xué)者也認(rèn)為法的發(fā)展是從義務(wù)本位到權(quán)利本位的發(fā)展。
三、資本主義法
資本主義法的獨(dú)特影響:1.資本主義法從封建社會(huì)中后期開始萌芽;2.資本主義法的正式產(chǎn)生是資產(chǎn)階級(jí)通過資產(chǎn)階級(jí)革命,建立起資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)來(lái)完成的;3.資本主義法有一個(gè)自我完善發(fā)展的過程。
資本主義法有這樣三個(gè)方面特點(diǎn):
(1)從經(jīng)濟(jì)上來(lái)看,維護(hù)以剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的資本主義私有制,確立了"私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯"、"契約自由"、"過錯(cuò)責(zé)任"等原則;(2)從政治上看,維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)專政和代議制政府,規(guī)定資產(chǎn)階級(jí)民主制、政黨制、代議制等法律制度;(3)從法律本身看,維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)自由、平等和人權(quán),確立法律面前人人平等原則,保障資產(chǎn)階級(jí)法治。
四、社會(huì)主義法
中國(guó)的社會(huì)主義法是在徹底摧毀國(guó)民黨法的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的;中國(guó)的社會(huì)主義法是舊民主主義和新民主主義的延續(xù);中國(guó)的社會(huì)主義法經(jīng)過了一個(gè)從新民主主義到社會(huì)主義的過渡時(shí)期;中國(guó)的社會(huì)主義法有一個(gè)曲折的發(fā)展過程。
五、法的繼承和法的移植
?。ㄒ唬┓ǖ睦^承是指不同時(shí)代間法律的前后承繼關(guān)系。
法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面:
?。?)社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。
(2)法的相對(duì)立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。
(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。
?。?)法的發(fā)展的歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性。
下列關(guān)于法的繼承的說(shuō)法,正確的是:(多選)
A、法的繼承是不同類型的法律制度之間的影響和滲透
B、法的相對(duì)獨(dú)立性決定了法的發(fā)展過程延續(xù)性和繼承性
C、反映法的一般價(jià)值的原則,是法的繼承內(nèi)容之一
D、社會(huì)主義的法和資本主義的法之間是不會(huì)存在有繼承關(guān)系
[答案及注解]BC
[命題目的]考對(duì)法的繼承的含義、根據(jù)及內(nèi)容的認(rèn)識(shí)
[解題關(guān)鍵]熟悉相關(guān)知識(shí),對(duì)關(guān)鍵的字、詞運(yùn)用要準(zhǔn)確。
[錯(cuò)解剖析]A項(xiàng)是錯(cuò)的,"不同類型的法律制度之間的影響和滲透"的說(shuō)法很不準(zhǔn)確,"影響和滲透"既可以是縱向的,也可以是橫向的;既可單向,也可雙向。而法的繼承只能是縱向的,單向的,即它一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。從表述上,應(yīng)當(dāng)說(shuō)"法的繼承是不同類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受"。C也是錯(cuò)的,法作為一種文化現(xiàn)象,其發(fā)展表現(xiàn)為文化積累的過程,其繼承是不可避免的。法的階級(jí)性并不排斥法的繼承性,因此,法的繼承有同質(zhì)法的繼承和異質(zhì)法的繼承之分。社會(huì)主義的法繼承、借鑒資本主義的法屬于異質(zhì)法的繼承。
法的繼承是客觀存在的,其根據(jù)為:
1)社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性;
2)法對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用,因此有其獨(dú)立發(fā)展的道路。這種相對(duì)的獨(dú)立性,決定了法的 發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性;
3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術(shù)語(yǔ)、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產(chǎn);
4)法的發(fā)展歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性,如法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)以奴隸制時(shí)代的羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國(guó)民法典。
法的繼承的內(nèi)容主要有:
1)法律術(shù)語(yǔ)、技術(shù)、形式;
2)有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的法律規(guī)定(包括技術(shù)規(guī)范);
3)反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范;
4)反映法的一般價(jià)值的原則,如法律面前人人平等原則、無(wú)罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。
?。ǘ┓ǖ囊浦矎?qiáng)調(diào)的是一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代的其他國(guó)家的法律制度的借鑒和吸收。
法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系,法的移植則反映一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代其他國(guó)家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國(guó)的法律外,還包括國(guó)際法律和慣例。
繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系,移植是一個(gè)空間上的,強(qiáng)調(diào)空間上的關(guān)系。
法的移植有其必然性和必要性:(1)社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性;(2)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性;(3)法的移植是法制現(xiàn)代化的一個(gè)過程和途徑,因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要;(4)法的移植是對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容。
法的移植的三種類型:第一,經(jīng)濟(jì)、文化和政治相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國(guó)家相互吸收對(duì)方的法律,以至融合和趨同;第二,落后國(guó)家或發(fā)展中國(guó)家直接采納先進(jìn)國(guó)家或發(fā)達(dá)國(guó)家的法律;第三,區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。
法律移植是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作,要避免不加選擇地盲目移植,選擇優(yōu)秀的、適合本國(guó)國(guó)情和需要的法律進(jìn)行移植,注意國(guó)外法與本國(guó)法之間的同構(gòu)性和兼容性,注意法律體系的系統(tǒng)性,同時(shí)法律移植要有適當(dāng)?shù)某靶浴?BR> 1804年的《法國(guó)民法典》和1900年的《德國(guó)民法典》均是以羅馬法為基礎(chǔ)編纂而成的。從《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》和羅馬法的本質(zhì)和淵源上看,下列選項(xiàng)中的哪些表述是正確的?
A.三者都?xì)w屬于同一法的歷史類型;
B.法的發(fā)展過程具有歷史延續(xù)性;
C.法律概念、技術(shù)和原則具有繼承性;
D.它們之間存在著相互移植的關(guān)系。
A項(xiàng)表述是不正確的,羅馬法屬于奴隸制法,而《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》則屬于資本主義法。B項(xiàng)是正確的。C項(xiàng)也是正確的。D項(xiàng)“它們之間存在相互移植的關(guān)系”。什么叫相互?什么叫相互移植?你想羅馬法在前,它能移植《法國(guó)民法典》嗎?所以不可能相互移植。
更多資料: 2013年司法考試法理學(xué)考點(diǎn):法的起源
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