《中國審判》2007年第10期登載《證明案件非主要事實的疑點證據(jù)如何認定》一文，筆者認為，根據(jù)《刑事訴訟法》第六條“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的規(guī)定，對于非主要事實不能認定的，應(yīng)尊重基本事實；對疑點證據(jù)的認定應(yīng)依據(jù)舉證分配規(guī)則，不得適用類推。
一、基本案情
被告人劉某在承辦單位破產(chǎn)案件中，經(jīng)某拍賣行經(jīng)理蔣天遠（化名）活動后，同意將破產(chǎn)單位的財產(chǎn)交給該拍賣行拍賣。該拍賣行成功拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)后，從2002年12月到2003年3月間，先后4次送給劉某回扣費共計20.5萬元。
被告人劉某歸案后，在供述中辯解其所收受的20.5萬元已經(jīng)全部退還給蔣天遠，并提供一份署名為“蔣天遠”、收款時間為“2003年1月5日”的收款收據(jù)復(fù)寫件，該復(fù)寫件經(jīng)廣西壯族自治區(qū)人民檢察院鑒定，結(jié)論證明檢材經(jīng)手人簽名字跡“蔣天遠”與樣本同名署名是同一人所寫。但從本案的審理情況來看，首先，蔣天遠對該收款收據(jù)復(fù)寫件予以了否認；其次，劉某退還收款時間先于最后一次受賄時間，客觀上存在不合理性。
綜合正反兩方面的證據(jù)，對劉某是否退款的事實難以認定。就全案而言，雖然該部分證據(jù)事實的認定不影響受賄罪的犯罪構(gòu)成，但該收款收據(jù)將影響本案的量刑及對違法所得財產(chǎn)的追繳。
判決：法院在事實認定上，對劉某是否退贓，不作認定；在量刑上，結(jié)合劉某有自首、立功情節(jié)，對劉某減輕處罰，判處5年有期徒刑，沒有判決追繳違法所得。
二、本案的疑難點
從本案的審理情況看，劉某構(gòu)成受賄罪法庭已無異議。劉某提供2003年1月5日蔣天遠簽名的收款收據(jù)表明，劉某將其收受的205000元人民幣退還給蔣天遠的事實。因該收據(jù)存有若干疑點，致使退款的事實無法認定。
就全案而言，對該部分證據(jù)事實的認定不影響受賄罪的犯罪構(gòu)成，但會影響本案的量刑及對違法所得財物的追繳。
問題1：劉某出示的收據(jù)是否具有證據(jù)能力及證明力？
問題2：本案在非主要事實無法認定的情況下是否應(yīng)當尊重基本事實？
三、疑點證據(jù)的法理分析
對證據(jù)的認定，從證據(jù)理論而言，應(yīng)從證據(jù)能力和證明力兩方面進行分析。
第一，分析此收據(jù)的證據(jù)能力。證據(jù)能力，指的是某種證據(jù)資料在法律上允許作為證據(jù)的資格，亦稱證據(jù)的適格性〔1〕。《刑事訴訟法》第四十二條規(guī)定，“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”。真實、可靠的證據(jù)是認定事實的基本前提。最高法院《解釋》第53條規(guī)定，“收集、調(diào)取的證據(jù)應(yīng)當是原件。只有在取得原件困難時，才可以是副本或者復(fù)印件”。書證的采納應(yīng)以原件借條的原始筆跡優(yōu)先，而采納副本首先要證明原件存在過。在提供原件為已不可能時，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證，被告人對證據(jù)的疑點給予合理說明，才可決定是否采納該證據(jù)。具體就本案而言，檢察院的鑒定結(jié)論只能證實簽名的同一。簽名的真實并不代表收據(jù)的真實，蔣天遠簽字雖屬實，但不能證實收據(jù)的真實可靠，也未能證實其還款的事實。本案因收據(jù)系復(fù)寫件，只有原件才能證明簽名與收據(jù)內(nèi)容的同一，故該證據(jù)難以認定，因而應(yīng)認定該收據(jù)不具有證據(jù)的可采性。
第二，分析此收據(jù)的證明力。最高人民法院《解釋》第150條和最高人民檢察院《規(guī)則》第258條規(guī)定說明，辨認、質(zhì)問、辯論、詢問等方式或許能夠解決某些書證的真?zhèn)螁栴}，但在多數(shù)情況下，存疑書證仍不能被認定，或者雖送交鑒定但因各種因素的影響仍無法就存疑書證的真實性、可靠性給出明確的結(jié)論時，法庭應(yīng)排除該存疑證據(jù)的證據(jù)資格。法庭審理中，因收據(jù)系復(fù)寫，證據(jù)存有虛假的可能，行賄人也對此斷然否認其真實性，此證據(jù)資格存在缺陷，不能排除收據(jù)系偽造的合理疑點。此收據(jù)存在的疑點經(jīng)質(zhì)證、法庭認證也無法說明其真實可靠，不具有證據(jù)的證明效力，應(yīng)予以排除。
四、非主要事實認定的問題
《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳否則責令退賠”。對受賄的財產(chǎn)是否應(yīng)當追繳，該筆財產(chǎn)應(yīng)從何處追繳？
其實，此問題涉及對本案非主要事實的認定。本案如果被告人主張其退還了受賄的財物，被告人應(yīng)當舉出證據(jù)予以證明。依據(jù)證明責任的分配原則，即被告人在刑事訴訟中，承擔一定的主張說服責任。被告人提供了充分的證據(jù)或相關(guān)的證據(jù)線索，足以證明其請求事項時就完成說服責任，否則，應(yīng)認定該證據(jù)存有瑕疵，不能證明案件的該部分證據(jù)事實。法庭將認為證據(jù)事實中表明的退款事實理由不存在。
依證據(jù)規(guī)則，經(jīng)法庭審理，另外一方（包括公訴方）提出了相反的證據(jù)否定相對方所主張的事實或舉證說明了其主張，被告人又應(yīng)承擔新的舉證說服責任。因為刑事訴訟中的事實認定必須依據(jù)證據(jù)的采信、采證規(guī)則，合理分配舉證負擔，如果被告人不能對其提供收據(jù)疑點給予合理解釋，使法庭得到足夠充分的確信，法庭就不能形成確信該證據(jù)的心證。在證據(jù)疑點得不到排除時，司法機關(guān)應(yīng)當認定被告人的舉證提證理由不成立，可依職權(quán)對該證據(jù)事實進行查明；在運用職權(quán)仍無法查實該證據(jù)事實收據(jù)真實性的時候，可要求被告人舉證說明，被告人再不能說服其主張證據(jù)的若干疑點，將視為對其主張的舉證不能，法庭將不予認定該證據(jù)。
按照被告人承擔說服責任的舉證責任轉(zhuǎn)移〔2〕原理，本案基本事實被告人受賄的客觀事實毋庸置疑，但因非主要事實不清楚，即證據(jù)事實－收據(jù)存有疑點，不能被認定。這樣以來，依據(jù)“案件事實清楚”的規(guī)定，被告人受賄的事實無可非議，現(xiàn)依據(jù)查明的基本事實，賄賂款應(yīng)在劉某的手中。除非有相反的證據(jù)予以證明。
五、本案不適用“罪輕推定”，或者說是事實類推
第一，事實與證據(jù)是兩個不同的問題，不存在類推。事實依據(jù)證據(jù)來認定，事實問題上非真即假?！缎淌略V訟法》第一百六十八條第三款“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。該條款認為，在證據(jù)不足，不能認定案情的情況下，應(yīng)當作出一種特殊類型的判決，即“證據(jù)不足、指控犯罪不能成立的無罪判決”。“證據(jù)不足，事實無法認定時無罪判決”是法律對證據(jù)不足、無法定罪時的特殊規(guī)定。在認定事實的時候，法律對利益權(quán)衡適用價值判斷，進行了特殊的“無罪”擬制。依據(jù)“罪刑法定”的原則，本案在事實認定上，在法無明文規(guī)定的情況下，司法裁判不得采取“罪輕推定”的靈活處理方式，進行證據(jù)事實推定。
第二，“罪輕推定”違背了基本事實。事實就是事實，事實問題上，不得類推。本案中，如果按照撰文者的“罪輕推定”，對非主要事實不予認定，那么，首先應(yīng)當尊重基本事實，即本案的定罪事實－劉某的受賄事實。如果對非主要事實進行“罪輕推定”，那么，依文中“現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明蔣天遠收到了退贓，故依推定向蔣天遠追繳贓款并不公平”應(yīng)認為，“贓款仍舊在劉某的手中”，本案中贓款的存在非此即彼，不會無端的人間蒸發(fā)。此案中，除非有證據(jù)證明劉某還款的事實，本案的基本事實將難以被否定。公平與否與事實無關(guān)，不應(yīng)將其混淆為一談。筆者認為，事實的認定依靠證據(jù)，證據(jù)的判斷依據(jù)法律，這是無法改變的客觀事實，進行所謂的“罪輕推定”與證據(jù)和法律不符，進行推定的非主要事實與法庭認定的基本事實也存有矛盾。正因為認定非主要事實的證據(jù)存有疑點，相關(guān)的退款事實無法證實，那么依基本事實，款項仍在劉某手中。
處理方式正確，并不代表認定證據(jù)、適用法律正確，對事實的尊重是對證據(jù)的尊重，也是對法律的尊重。筆者認為，文中采取的定案方式無可厚非，但將 “罪輕推定”的理論運用于事實認定存在論證錯誤，無視基本事實，認定基本事實清楚的情況下，無故進行事實推定，用價值判斷代替了事實判斷，為了價值判斷而進行事實判斷的“罪輕推定”是該文作者論證錯誤的重要原因，也是筆者對該文存疑證據(jù)認定不可茍同的理由之一。
〔1〕陳樸生：《刑事證據(jù)法》，臺灣三民書局1970年版，第249頁。
〔2〕宋世杰：《舉證責任論》，1996年版本，第77，140頁。
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