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    2011司法考試民法考點:意思表示

    來源:233網(wǎng)校 2011年8月12日

      一、意思表示的概念

      意思表示是指當事人將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思表示于外部的行為。意思藏之于心,不能發(fā)生效力。

      (1)甲對乙說:我兒子如果考上重點大學,我一定請你喝酒,屬于贈與的要約邀請(附了條件)?!逗贤ā返?5條規(guī)定:“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?!钡鲱}人認為此不為意思表示,此點要注意。

     ?。?)潘某在尋物啟示(應(yīng)為“啟事”)中稱,愿向送還失物者付酬金500元,屬于懸賞廣告。對懸賞廣告有兩種觀點:一種觀點認為是要約,一種觀點認為是單獨行為(單方法律行為),不管持何種觀點,都構(gòu)成意思表示。另外,對于懸賞廣告,應(yīng)當按要約掌握。

     ?。?)孫某臨終前在日記中寫道:若離人世,愿將個人藏書贈與好友汪某 ,可以認定為自書遺囑。遺囑是無相對人的意思表示,有保密之必要,因此遺囑的成立,不以送達為要件。但此選項設(shè)計得不嚴格、不合理。因為,日記也可能是純心理活動的記載,一種感情的宣泄。在有瑕疵的多選題中,還是要盡量選它(與單選的排除法不同)。這也是一個技術(shù)性的方法。

      (4)何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料,是以行為承諾,故構(gòu)成意思表示。正在工作的自動售貨機,為現(xiàn)物(實物)要約。

      二、意思表示的類型

     ?。ㄒ唬┟魇疽馑急硎九c默示意思表示

      明示是以言辭(口頭、書面)表達意思的方式。默示是以特定行為表達意思的方式。

      沉默一般不具備意思表示的價值。所謂沉默,是指單純的不作為。沉默在存在預(yù)約、交易習慣的情況下得作為意思表示。法律專門作出規(guī)定時,沉默得作為意思表示。

      (二)有相對人的意思表示與無相對人的意思表示

      1.有相對人的意思表示,是指須將意思表示傳達給對方才能生效的意思表示。如要約和承諾。

      2.無相對人的意思表示,無須將意思表示傳達給他人,即可生效。即意思表示作出時,即生效。遺囑的生效不以送達相對人為要件,屬于無相對人的意思表示。但遺囑于遺囑人死亡之時始發(fā)生效力。

      (三)對特定人的表示與對不特定人的表示

      1.對特定人的表示,是指須以特定人為相對人的意思表示,如承諾只能針對要約人進行。

      2.對不特定人的表示,相對人為不特定人,例如要約邀請可以是對不特定人做出的意思表示。但是,要約邀請也可以針對一個特定的人發(fā)出。

      (四)對話表示與非對話表示

      對話表示是直接交流方式,如當面談話、打電話、打旗語、使用啞語交流等。非對話表示,表意人對相對人以不能直接對話方式為意思表示,如寫信、發(fā)傳真、發(fā)E-mail等。

      三、意思表示瑕疵

      意思表示是由內(nèi)心的意思和外部表示所構(gòu)成。意思與外部表示不一致以及意思表示不自由,是意思表示瑕疵。

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      欺詐,是故意隱瞞事實真相或作虛假表述使人陷入錯誤而為意思表示的行為。

      (二)脅迫

      脅迫,是故意實施不法威脅,使人陷入恐懼而為意思表示的行為。

      脅迫是一種違法的威脅。合法的威脅不構(gòu)成脅迫,例如以起訴相要挾,就不構(gòu)成嚴格意義上的脅迫。

     ?。ㄈ┏巳酥?

      乘人之危,是不正當利用他人的危難處境,迫使其接受不利條件的行為。乘人之危的目的,是追求不公平的后果。

     ?。ㄋ模┲卮笳`解

      當事人因他人或自己的過失陷入重大錯誤而實施的意思表示,是重大誤解的行為。

      例題:

      5—4(2007/三/51)下列哪些情形構(gòu)成意思表示?

      A.甲對乙說:我兒子如果考上重點大學,我一定請你喝酒

      B.潘某在尋物啟示中稱,愿向送還失物者付酬金500元

      C.孫某臨終前在日記中寫道:若離人世,愿將個人藏書贈與好友汪某

      D.何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料

      ——答案:BCD.

      5—5下列觀點哪些是正確的:

      A.本人知道他人以自己的名義代理而不做否認的,視為同意

      B.試用買賣中雙方約定的或者出賣人規(guī)定的試用期屆滿,買受人保持沉默的,視為購買

      C.某共有人擅自將共同共有的財產(chǎn)抵押,其他共有人明知但未表示異議的,視為同意

      D.無權(quán)代理訂立的合同,相對人催告被代理人在一個月內(nèi)追認后,被代理人保持沉默的,視為拒絕追認

      ——答案:ABCD. 依據(jù)分別是:《民通》第66條第1款、《合同法》第171條、《擔保法解釋》第54條第2款、《合同法》第48條第2款?!逗贤ā返?7條第2款,也是沉默構(gòu)成意思表示的條文,應(yīng)當記憶。

      5—6 一般保證人曾以書面方式向主合同以外的人表示放棄先訴抗辯權(quán),其后他又行使先訴抗辯權(quán),是否可以?

      ——可以。有相對人的意思表示須向相對人(主合同債權(quán)人)表示才產(chǎn)生相應(yīng)的效力。

      5—7 (1997/二/1)根據(jù)我國民法實踐的一般做法,書面的意思表示在經(jīng)過傳達媒介才能到達對方當事人時,則該意思表示的生效時間為:

      A.表意人完成其表意行為時

      B.意思表示離開表意人時,如函件已郵寄

      C.意思表示到達相對人時

      D.相對人了解意思表示的內(nèi)容時

      ——答案:C.從題意來看,作為單選題,是要考查有相對人的意思表示在何時生效。

      5—8下列哪些表述是正確的?

      A.有些意思表示沒有相對人B.所有雙方法律行為都有相對人

      C.單方行為也可有相對人D.單方行為也可沒有相對人

      ——答案:ABCD.

      5—9意思表示不自由的情況包括下列哪些?

      A.受欺詐實施的行為B.受脅迫實施的行為

      C.危難被乘實施的行為D.惡意串通實施的行為

      ——答案:ABC.

      5—10 (1999/二/49)下列民事行為中,哪些屬于意思表示不真實的民事行為?

      A.惡意串通損害他人利益的行為 B.以合法形式掩蓋非法目的的行為

      C.誤將贗品作為真品出賣的行為 D.與他人合伙開設(shè)賭場的行為

      ——答案:BC. 可以采用排除法,惡意串通以及與他人合開賭場都體現(xiàn)了當事人的真正目的,應(yīng)當排除。

      5—11 (1997/二/52)構(gòu)成民法上的欺詐,須具備下列哪些條件?

      A.欺詐人有欺詐的故意

      B.欺詐人有欺詐的行為

      C.受欺詐人因欺詐陷入錯誤認識

      D.受欺詐人陷入錯誤認識而為意思表示

      ——答案:ABCD. 因為該四項是欺詐民事行為的構(gòu)成條件。

      5—12 (2003/三/6)依我國法律,當事人對下列哪一合同可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷?

      A.因重大誤解訂立的合同

      B.包含因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款的合同

      C.因欺詐而訂立且損害國家利益的合同

      D.無權(quán)代理訂立的合同

      ——答案:A. 此題可以運用排除法。(1)B是《合同法》第53條第2項禁止的“黑名單條款”,該條款屬于無效,故該合同不是可撤銷的合同,而是屬于部分無效。(2)損害國家利益是合同無效事由,因此C應(yīng)當排除。(3)無權(quán)代理訂立的合同屬于效力待定的合同,因此也應(yīng)當排除。

      5—13 學生提問:欺詐、脅迫、乘人之危訂立的合同,因重大誤解訂立的合同與顯失公平訂立的合同有什么區(qū)別?

      ——以上五種合同都是意思表示有瑕疵的合同,但引起瑕疵的原因不同。顯失公平的合同,也是意思表示有瑕疵的合同。引起瑕疵的原因,是欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解以外的原因。從后果來看,欺詐、脅迫訂立的合同,其后果不一定顯失公平,欺詐、脅迫、乘人之危訂立合同,是為了追求不公平的交易條件。重大誤解訂立的合同,或者當事人的合同目的不能實現(xiàn),或者后果顯失公平。

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