一、離婚精神損害賠償概述
?。ㄒ唬╇x婚精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ罁?jù)
綜觀國外及我國臺灣地區(qū)的立法，離婚適用精神損害賠償?shù)淖龇ㄔ缫驯涣⒎ㄋ邮?。如《法國民法典》?66條規(guī)定：“如離婚被判為過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以彌補他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第1056條規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。”由此可見，國外及我國臺灣地區(qū)立法的共同點是：在離婚案件中，無過錯一方當(dāng)事人均有權(quán)向有過錯一方提出精神損害賠償，以彌補其因婚姻破裂所遭受之精神損害。
（二）離婚精神損害賠償?shù)倪m用范圍
關(guān)于精神損害賠償?shù)倪m用范圍問題，各國立法規(guī)定不一。《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第 120 條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！备鶕?jù)此條規(guī)定，我國精神損害賠償?shù)倪m用范圍比較窄，僅限于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的情況。那么在離婚案件中哪些情況下適用離婚精神損害賠償呢？我國新《婚姻法》第46條明確規(guī)定：有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。1、重婚。重婚是指有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為。夫妻一方與他人登記結(jié)婚當(dāng)然構(gòu)成重婚，夫妻一方雖未經(jīng)結(jié)婚登記但以夫妻名義與他人同居生活的同樣構(gòu)成重婚。重婚是對一夫一妻制的最嚴(yán)重破壞，違背了夫妻之間相互忠實的義務(wù)，夫妻另一方因此理應(yīng)要求過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，新《婚姻法》將重婚列入損害賠償?shù)氖掠芍?，要求?zé)任者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，是對重婚者重婚行為的處罰。2、有配偶者與他人同居。有配偶者不論以何種名義與他人同居，均應(yīng)納入此處所稱同居之列。有配偶者負(fù)有與配偶對方共同生活的義務(wù) ， 即使因某種正當(dāng)理由免除同居，在婚姻關(guān)系依法解除前，均不得與他人同居。否則行為構(gòu)成違法。因此，已有配偶者與他人同居是對婚姻義務(wù)的違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。3、實施家庭暴力。夫妻一方對另一方實施了家庭暴力并導(dǎo)致離婚，則行為人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。4、虐待、遺棄家庭成員。虐待是對受害人人身權(quán)益的嚴(yán)重侵犯，夫妻一方有虐待家庭成員的行為，導(dǎo)致夫妻感情破裂的，無過錯方有權(quán)要求虐待行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。同樣，夫妻一方有遺棄家庭成員行為的，無過錯方同樣有權(quán)請求損害賠償。新婚姻法的這一規(guī)定，從法律上界定了離婚損害賠償包括離婚精神損害賠償?shù)倪m用范圍，只有具備其中之一情形的，無過錯方才可行使損害賠償請求權(quán)，否則無過錯方不可要求損害賠償。
（三）離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
離婚精神損害賠償作為侵權(quán)損害賠償?shù)囊环N，其構(gòu)成要件與侵權(quán)損害賠償構(gòu)成要件相一致，也就是：
1.有違法行為
違法行為是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律所禁止而實施的作為或不作為。違法行為作為構(gòu)成精神損害賠償責(zé)任的要件之一，其主要特征是違法性，表現(xiàn)在離婚案件中，因配偶一方之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂而離婚，即為有違法性存在，主要指：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。
2.有損害事實
“損害事實是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實”。它是確定精神損害賠償責(zé)任的必備要素，是構(gòu)成精神損害賠償責(zé)任的前提。只有一方當(dāng)事人遭受精神損害的事實客觀存在，才能產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。
3.有因果關(guān)系
在侵權(quán)損害的因果關(guān)系中，存在直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系，表現(xiàn)在離婚案件中亦如此。配偶一方實施的重婚、餅居、通奸、虐待、遺棄等違法行為 ，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚、造成無過錯方遭受精神損害的直接原因。當(dāng)然，也不排除有些精神損害后果是通過間接的形式表現(xiàn)出來的。在離婚案件中，有時配偶一方實施違法行為并不是直接針對另一方，如一方因盜竊罪被判長期徒刑，其行為可能傷害夫妻感情，給無過錯方造成極大的精神損害。因此，只要配偶一方有違法行為存在，并且這種行為導(dǎo)致了無過錯方的精神遭受損害，無論這種損害事實是直接原因還是間接原因造成的，均應(yīng)認(rèn)定違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系。
4.主觀上有過錯
這里的過錯包括故意和過失兩種形式。故意侵害他人精神利益的要承擔(dān)民事責(zé)任，同樣過失侵害他人精神利益的也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。表現(xiàn)在離婚案件中，過錯方主觀上應(yīng)有意圖違反婚姻法或其他法律，傷害夫妻感情，導(dǎo)致家庭破裂的故意或過失，客觀上應(yīng)有實施如重婚、拼居、通奸、虐待、遺棄等違法行為。
?。ㄋ模╇x婚精神損害賠償?shù)闹黧w
1.離婚精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體
根據(jù)新《婚姻法》第 46 條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才享有離婚精神損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。新《婚姻法》這所以將離婚損害賠償請求權(quán)的主體僅限于無過錯配偶，是為了促使公民嚴(yán)肅認(rèn)真對待婚姻關(guān)系，預(yù)防侵害配偶合法權(quán)益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難。
2.離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體
關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體，我國新《婚姻法》對此未作明確規(guī)定。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十九第一款之規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”，筆者認(rèn)為離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體應(yīng)該是離婚的過錯配偶。國外一些國家的法律或判例，將因“婚外情”而導(dǎo)致的婚姻破裂的責(zé)任主體從過錯配偶一方延伸到了“第三者”。筆者認(rèn)為第三者不應(yīng)成為婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。因為離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責(zé)任問題。而且“第三者 ”它不是一個法律概念，而是一個社會學(xué)概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，有的屬于通奸；有的屬于姘居；有的則屬于重婚。對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整。因此離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只能是有過錯的配偶。
二、離婚精神損害賠償在目前司法實踐中存在的問題
?。ㄒ唬╇x婚精神損害賠償僅限于離婚之情形
婚姻法第 46 條規(guī)定離婚精神損害賠償限于引起離婚的情形。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）明確規(guī)定離婚是要求精神損害賠償?shù)奈ㄒ灰?，欲保持婚姻關(guān)系又獲得精神損害賠償?shù)脑V訟請求，人民法院是不會支持的。然而現(xiàn)實生活中符合該條件所列舉的四種情形而無過錯方并不要求離婚的也非罕見。在很多情況下，受害方往往受傳統(tǒng)觀念、子女撫養(yǎng)以及其他多種原因，并不愿意放棄現(xiàn)存的婚姻，但是不要求離婚絕不等于不要求賠償。過錯方能否在維持婚姻狀況前提下獲得精神損害賠償應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注。婚姻法將提起精神損害賠償?shù)臅r機(jī)限定為離婚，夫妻一方重婚或者與他人同居的，另一方只要不要求離婚，就不能要求精神損害賠償。而按照最高人民法院2001年3月施行的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，因身份權(quán)受侵害是不能提起精神損害賠償?shù)?，因此受害方并不能直接依?jù)《解釋》獲得救濟(jì)，這樣在配偶權(quán)保護(hù)上就留下了很大缺陷。
?。ǘ╇x婚精神損害賠償數(shù)額如何確定法律沒有明確規(guī)定
離婚精神損害賠償數(shù)額的確定非常復(fù)雜。精神損害不同于財產(chǎn)損害，無法適用等價賠償?shù)脑瓌t。因受生活水平、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等多種因素的影響，不同地區(qū)不同法院掌握的尺度不一樣，在全國范圍內(nèi)沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去執(zhí)行。
?。ㄈ╇x婚精神損害賠償?shù)淖C據(jù)收集較難
前面已提到離婚精神損害賠償僅限于重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員這四種情形，而這幾種情形的發(fā)生多在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，外人一般很難知道，更不要談?wù)莆兆C據(jù)了。即使有的外人知道，掌握一些證據(jù)，總認(rèn)為是人家的家務(wù)事，多一事不如少一事。由于精神損害具有無形性和主觀性的特征，受害人所遭受的精神損害程度也不同，因此，讓受害人將其所受的精神損害準(zhǔn)確地表達(dá)出來，并舉證證明，十分困難?？傊?，認(rèn)定損害事實的存在，應(yīng)采用主觀與客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，主觀上應(yīng)從受害人所表現(xiàn)出來的種種反常的精神狀況來考慮；客觀上應(yīng)考慮一個普通誠信的人在相同的條件下， 是否會受到精神損害，只有這樣才能正確認(rèn)定損害事實的存在。很多情況下，因受害者提供不了足夠、充分、有力的證據(jù)，離婚精神損害賠的目的并不能真正實現(xiàn)。
三、針對目前離婚精神損害賠償在司法實踐中存在的問題提出如下對策
（一）離婚損害賠償制度適用范圍方面
我國雖然建立了離婚損害賠償制度，但其所列舉的適用該制度的四種情形過于狹窄，因?qū)⑵溥M(jìn)一步完善。筆者提出如下建議：（1）明確規(guī)定“無過錯”配偶的含義。無過錯配偶應(yīng)當(dāng)僅指就其自身而言不存在有責(zé)離婚原因或其行為不會導(dǎo)致婚姻破綻的一方當(dāng)事人，并非是對于導(dǎo)致離婚的原因行為沒有過錯的一方當(dāng)事人。這樣可以更有力地保護(hù)受害者的權(quán)益，維護(hù)家庭的穩(wěn)定（2）吸收司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，明確規(guī)定損害賠償不僅包括財產(chǎn)上的，而且包括精神上的損害賠償。因為有些離因損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨，比如虐待等。（3）就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋，不應(yīng)當(dāng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)。離婚損害賠償應(yīng)僅對配偶進(jìn)行救濟(jì)，而其他家庭成員則可以通過侵權(quán)行為法來救濟(jì)。（4）應(yīng)當(dāng)在原有的司法解釋的基礎(chǔ)上對家庭暴力和虐待進(jìn)行擴(kuò)張解釋。將意圖殺害配偶等嚴(yán)重侵犯對方人格權(quán)的行為包括在虐待之列；另外，應(yīng)把精神上的虐待如重大侮辱行為也包括在內(nèi)。這樣可以最大限度地保護(hù)將人格納入到婚姻共同體的成員的人格權(quán)。（5）明確遺棄的含義，對其應(yīng)為擴(kuò)張解釋，將基本的婚姻義務(wù)的違反納入到遺棄的概念中。
（二）離婚精神損害賠償數(shù)額的確定方面
針對離婚精神損害賠償數(shù)額的確定，筆者認(rèn)為，確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)采用原則性和靈活性相結(jié)合，既要遵循一定的原則，又要依照案件的具體情況，綜合考慮各種相關(guān)因素，使其賠償數(shù)額適當(dāng)合理。具體地說應(yīng)做到以下幾點：
1、堅持三個基本原則
?。?）適當(dāng)補償原則。由于精神損害是一種無形損害，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。因此，其賠償數(shù)額的確定只能是補償性的，而不是等價性的，只能是適當(dāng)補償受害人所受到的精神損害。
（2）公平原則。公平原則是處理民事案件普遍適用的原則。在離婚案件中，訴訟主體本身社會地位的不平等決定了適用這一原則的必要性。在離婚案件中適用公平原則時，如果無過錯方為女方，應(yīng)考慮婦女本身所處的不利狀況，確定給其相對較高的賠償數(shù)額，以彌補其所受到的精神損失，使其在精神上得到一定的撫慰；如果過錯方的侵權(quán)行為情節(jié)極其惡劣，已產(chǎn)生了不良社會影響，造成了嚴(yán)重的社會后果，賠償數(shù)額則應(yīng)相應(yīng)提高，使過錯方在經(jīng)濟(jì)上不能占到便宜，以示公平。
（3）法官自由裁量原則。此原則賦予法官在處理此類案件時，依法官的自由裁量權(quán)，來確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。法官應(yīng)根據(jù)我國《民法通則》和《婚姻法》及相關(guān)民事政策的規(guī)定，根據(jù)離婚案件的審判實踐經(jīng)驗，結(jié)合具體的案情的具體情況，確定一個相對較適當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。賠償數(shù)額的確定，既不能過低也不能過高，過低可能導(dǎo)致片面強調(diào)象征性，根本起不到撫慰受害人、彌補其內(nèi)心痛苦和悲傷的作用，亦起不到懲罰、制裁過錯方的作用；過高則可能導(dǎo)致片面強調(diào)懲罰性，有悖于離婚自由原則，避免無過錯方以賠償巨額精神損失費為同意離婚的條件要挾過錯方，增加了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)?？傊x婚案件中適用精神損害賠償更多地涉及到倫理、道德、感情的因素，法官在行使自由裁量權(quán)時，應(yīng)充分考慮離婚案件的特殊性，使賠償數(shù)額的確定既合法又合情合理，切實維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
2、考慮五個因素
?。?）受害人的精神損害程度。應(yīng)考慮受害人所遭受的精神損害是長期的還是短期的，是否給受害人的生活、工作、學(xué)習(xí)帶來影響，由于損害結(jié)果涉及人的身體和精神方面，必要時應(yīng)由醫(yī)學(xué)專家鑒定其輕重程度，以便確定賠償數(shù)額的高低。
?。?）過錯方的過錯程度。包括過錯方實施過錯的種類、動機(jī)、情節(jié)等過錯程度一般與造成的損害成正比，過錯輕微的，對受害人的精神損害就小，受害人較易容忍和諒解，確定賠償數(shù)額應(yīng)相對較?。贿^錯嚴(yán)重的，對受害人所造成的精神損害就大，為補償或恢復(fù)這種傷害，則應(yīng)確定相對較高的賠償數(shù)額。
?。?）過錯方具體的侵權(quán)情節(jié)。應(yīng)結(jié)合過錯方侵權(quán)行為的方式、手段、場合等具體情節(jié)綜合考慮，如虐待比一般的家庭暴力過錯行為嚴(yán)重，侵權(quán)方式越惡劣，持續(xù)時間越長，受害人造成的精神損害就越大，其賠償數(shù)額的確定應(yīng)相對高于一般家庭暴力。
?。?）過錯方的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力。過錯方無任何固定的經(jīng)濟(jì)來源，你要他（她）再多的精神損害賠償也是無能為力。
（5）訴訟時當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況。我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，精神損害賠償糾紛若發(fā)生在經(jīng)濟(jì)較為不發(fā)達(dá)的邊遠(yuǎn)山村，幾十元的賠償數(shù)額可能就會平息糾紛。反之，若發(fā)生在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，類似的糾紛，裁判上千元的賠償數(shù)額，受害人亦不一定能夠服判息訴。
所以，在確定賠償數(shù)額時，要因地制宜，酌情考慮訴訟時當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況，結(jié)合其他因素，合情合理地確定一個具體數(shù)額。
?。ㄈ┳C據(jù)收集方面
要制定和完善證據(jù)收集方面的法律、法規(guī)。因為在我國實行的是“誰主張誰舉證”原則，這就要求受害方提供相關(guān)的證據(jù)材料。在離婚訴訟當(dāng)中要求配偶給予精神損害賠，收集證據(jù)就顯得特別重要。根據(jù)筆者的實踐經(jīng)驗歸納為以下幾點：
1、當(dāng)事人要增強證據(jù)意識，積極、主動收集相關(guān)證據(jù)包括：
?。?）如婚外情突然被曝光，應(yīng)要求對方寫下“保證書”、“道歉書”等書面材料，這是婚外情的關(guān)鍵證據(jù)；
?。?）如是嫖娼事件等，通常有警方介入，要有警方的筆錄；
?。?）如是單位查實職工的婚外情后，有時會對其生活作風(fēng)問題作出相應(yīng)的處理；要有單位的處理結(jié)果；
（4）雙方來往的書信、短信、電子郵件等，此類證據(jù)除書面證據(jù)外，短信、電子郵件等均應(yīng)先做一下公證，再提交法院為宜；
?。?）捉奸在床，收集這類證據(jù)難度很大，可通過拍照攝像拿實證據(jù)。對于以上點要注意證據(jù)取得的途徑要合法，因為合法性也是證據(jù)的要求之一。
2、當(dāng)事人要利用各級救助機(jī)構(gòu)、組織，請求法律幫助，保留相關(guān)的的證據(jù)材料包括：
?。?）如在受到配偶暴力傷害時要及時向當(dāng)?shù)卮迕裎瘑T會、居民委員會或所在單位、婦聯(lián)組織或者公安機(jī)關(guān)求助，請求他們出面協(xié)調(diào)處理；
?。?）被打傷后，一定要及時去醫(yī)院就診，留下必要的受傷證據(jù)（病歷、處方、發(fā)票等），并到法醫(yī)門診進(jìn)行傷情鑒定。
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