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    2011年司法考試抵押登記效力講義

    來源:233網(wǎng)校 2011年5月29日

      司考考點說明:《物權(quán)法》對《擔保法》第41條、42條進行了修正,這兩條作廢?!段餀?quán)法》規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀亩鴽]有登記,抵押合同有效,不能取得抵押權(quán)。

      一、司考理論精煉

      抵押權(quán)登記是導(dǎo)致抵押權(quán)獲取公信力的必要途徑。它對于維護市場經(jīng)濟條件下交易的安全,保護抵押財產(chǎn)關(guān)系人和第三人的利益,強化抵押擔保的社會功能,避免糾紛的發(fā)生,具有重要的法律意義。

      對抵押權(quán)之登記效力的主張,有登記要件主義和登記對抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權(quán)的成立除當事人之間存在抵押合同外,還必須進行登記,否則不產(chǎn)生抵押權(quán)成立之效力;登記對抗主義是指抵押權(quán)的成立只須在當事人間達成抵押合意即可。但對第三人不產(chǎn)生公信力,若要對抗善意第三人,可以進行抵押權(quán)登記。我國采取了以登記要件主義為主,以登記對抗主義為輔的原則。

     ?。?)以建筑物和其他土地附著物;建設(shè)用地使用權(quán);以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地承包經(jīng)營權(quán);正在建造的建筑物抵押的,應(yīng)當辦理抵押登記,抵押權(quán)自登記時發(fā)生效力。

     ?。?)以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;交通運輸工具或者正在建造的船舶、飛行器抵押的,抵押權(quán)自抵押合同生效時發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。 來源:考的美女編輯們

      (3)企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品進行動產(chǎn)抵押的,應(yīng)當向動產(chǎn)所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人,也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。 請訪問考試大網(wǎng)站http://www.examda.com/

      二、司考命題角度分析

      【角度1】一般動產(chǎn)設(shè)定抵押的,抵押合同自簽訂之日起生效;登記與否,由當事人決定。未辦理登記的,不得對抗第三人。

      例:甲欠乙債10萬元,甲以一艘輪船為乙設(shè)立了抵押,合同簽訂后,一直未到有關(guān)部門辦理抵押登記。問:該船舶抵押權(quán)效力如何?

      答:有效,但不能對抗第三人。

      【角度2】登記的公信力。

      例1:甲欠乙100萬,甲以汽車4輛抵押給乙,并簽訂了合同。次日,甲、乙去車管所辦理抵押登記。由于2人的疏忽,錯登記為其中3輛。問:該抵押合同的標的是幾輛汽車?

      答:3輛。

      三、司考考點串聯(lián) 抵押權(quán)的優(yōu)先受償效力

      (一)同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償:

      1、抵押權(quán)都已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權(quán)比例清償;

      2、抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

      3、抵押權(quán)未登記的,按照債權(quán)比例清償。

      (二)建設(shè)用地使用權(quán)抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該建設(shè)用地使用權(quán)的,可以將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并拍賣,但拍賣新增建筑物所得的價款,抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

     ?。ㄈ┑盅簷?quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的,人民法院不予保護。

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