理論法學(xué)

　　——命題趨勢(shì)和考試重點(diǎn)

　　在司法考試中，理論法學(xué)一般包括法理學(xué)、法制史和憲法學(xué)。近五年來，2003年司法考試內(nèi)容和題型的變化最大，增加了法制史部分和論述題題型?，F(xiàn)在，理論法學(xué)的內(nèi)容和題型已基本定型。理論法學(xué)的題型包括選擇題和論述題。選擇題有單選、多選和不定選，這五年共考了174題，其中法理學(xué)72題，法制史33題，憲法學(xué)69題。論述題共考了7道，其中與具體案例相結(jié)合的應(yīng)用型論述題5道，純理論型論述題2道?？梢?，理論法學(xué)在司法考試中所占分值日益增加，現(xiàn)在約為125分，占總分600分的1/5以上。由于理論法學(xué)不僅知識(shí)跨度廣，而且理論難度大，這使許多考生在司法考試的卷一和卷四上栽跟頭。在筆者所接觸的去年司考成績(jī)?yōu)?50分左右的考生中，有90％左右是失敗在卷一和卷四上。為幫助廣大考生更好地把握理論法學(xué)，贏得更多分?jǐn)?shù)，筆者在分析總結(jié)以往真題的基礎(chǔ)上，對(duì)2007年理論法學(xué)部分的命題規(guī)律和考試重點(diǎn)作出以下預(yù)測(cè)，供大家參考。

　　一、客觀題命題趨勢(shì)和考試重點(diǎn)

　　1、理論法學(xué)的客觀題命題趨勢(shì)主要表現(xiàn)為以下四個(gè)方面：首先，選擇題的題干乃至選項(xiàng)，越來越多地與具體案例、法條和判決相結(jié)合。法理學(xué)方面，2006年卷一第1題，就是與《合同法》第41條的“格式條款”相結(jié)合來考查；同年第55題，以養(yǎng)父暴力干涉女兒婚姻自由為例，結(jié)合法院的判決以及《刑法》第257條來命題。法制史方面， 2005年卷一第15題涉計(jì)了一個(gè)很有意思的案例，說西漢時(shí)期丈夫偷牛，妻子知道后隱瞞，對(duì)妻子如何處理？命題者通過這個(gè)案例很隱蔽地考查“親親得相首匿”原則；2006年卷一第15題以鄰居乙誣告鄰居甲搶劫殺人，甲被判死罪，問對(duì)乙應(yīng)如何處理？這也是在拐著彎考秦朝的“誣告反坐”原則。憲法學(xué)方面，2003年卷一第42題考查村委會(huì)主任選舉問題，四個(gè)選項(xiàng)涉及偷過牛的人、會(huì)算卦的人，坐過牢的人，以及與小年輕談戀愛的寡婦，問誰有資格當(dāng)選？2003年卷一第43題的案例是村干部大清早破門而入將違反計(jì)劃生育的某婦女從睡夢(mèng)中強(qiáng)行帶到村委會(huì)教育了一整天，問侵犯了該婦女的什么基本權(quán)利？除此之外，如2003年卷一第2、32、33、82題，2004年卷一第53、83題，2005年卷一第2至6題，2006年卷一第3、5、51、52、56、91、92，等等?？梢?，結(jié)合案例/法條/判決來考查，已成為一種不可逆轉(zhuǎn)的潮流。這種形式的考查不但要求考生有較快的閱讀速度，能迅速在大量的信息中找到關(guān)鍵詞，而且要求考生能靈活運(yùn)用所學(xué)知識(shí)，把握命題者用意，作出準(zhǔn)確的判斷。其次，客觀題的命題，越來越傾向于多知識(shí)點(diǎn)綜合考查。法理學(xué)方面，還用上述例子來說，2006年卷一第1題考查了規(guī)則、原則、價(jià)值沖突、以及法律解釋等多個(gè)知識(shí)點(diǎn)；2006年卷一第55題也涉及到規(guī)則的分類、法的指引、法律推理和價(jià)值判斷等多方面。法制史方面，2005年卷一第65題的四個(gè)選項(xiàng)中囊括了中、英、美和日本等各國的司法制度。憲法學(xué)方面，2005年卷一第94題考查了從清末到民國再到新中國的憲政史知識(shí)。此外，如2002年卷一第1、4、31題，2003年卷一第4、5、84題，2004年卷一第3、4、5、81、83題，2005年卷一第10、12、13、52、56、91題，2006年卷一第52、56題，等等。多知識(shí)點(diǎn)綜合命題拓展了每道題所考知識(shí)點(diǎn)的廣度，提高了難度，這要求考生有較好的知識(shí)面和綜合分析問題的能力。再次，客觀題的考查，內(nèi)容常常涉及古今中外。法理學(xué)方面，2003年卷一第4題涉及梁?jiǎn)⒊岢龇ㄖ胃拍?、法家“以法治國”的觀點(diǎn)、以及法治國家最初在德語中使用；2004年卷一第81題列舉了馬克思、西塞羅和韋伯的觀點(diǎn)；2005年卷一第53題涉及“法典是人民自由的圣經(jīng)”、“惡法亦法”、“徒法不足以自行”、以及“有治人，無治法”等中外各家各派的觀點(diǎn)。法制史方面，其本身考的就是中外法制歷史。憲法方面，2006年卷一第8、10、11題涉及美國憲法制定之初未規(guī)定公民的基本權(quán)利，1830年法國憲法為協(xié)定憲法，以及1789年法國《人權(quán)宣言》第16條的內(nèi)容。此外，還如2002年卷一第1、31、32，2003年卷一第31題，2004年卷一第2、82題，等等。命題者對(duì)古今中外名人名派、名篇名言的偏好無疑加大了試題的難度，這使得一些理論功底薄弱的考生頗為頭痛，常常望“題”興嘆。最后，客觀題選項(xiàng)的設(shè)計(jì)，越來越普遍地列舉觀點(diǎn)讓考生進(jìn)行正向或反向選擇。正向選擇包括正確、合適、符合、屬于、包括等；反向選擇包括錯(cuò)誤、不符合、不屬于、不包括等。這里的“正向”不等于正確，“反向”也不等于錯(cuò)誤。命題者“一正一反”地要求考生進(jìn)行選擇，這種考題形式的本身就是一種對(duì)考生邏輯思維能力的考查。令人遺憾的是，筆者常聽到有考生說，本來某道題做對(duì)了，結(jié)果沒看清答題要求，進(jìn)行了完全相反的選擇，致使痛失分?jǐn)?shù)。這樣的安丟分是令人痛心疾首的，尤其是當(dāng)只差幾分就通過司法考試的時(shí)候。因此，常常“上錯(cuò)花轎嫁錯(cuò)郎”的考生可再去感覺一下2006年卷一第1、2、4、5、6、51、53、55、91、92題，2005年卷一第1、2、3、4、6、7、51、52、53、 54、 55、91題，2004年卷一第2、51、52、53、81、82、83題， 2003年卷一第1、4、5、84題，2002年卷一第1、2、4、31題，等等。在2007年的考試中，考生們頭腦一定要清醒，不要中了命題者這種圈套。

　　2、理論法學(xué)客觀題的命題重點(diǎn)表現(xiàn)為以下三部分：首先，法理學(xué)方面的命題重點(diǎn)包括法的概念、要素、體系、淵源、法律關(guān)系、法律價(jià)值、事實(shí)/價(jià)值判斷、法律匯編/編纂、立法、司法、守法、法的監(jiān)督、法律推理、法的演變、法律意識(shí)、法律移植/繼承、法治理論、法與道德/科技/宗教/政策/人權(quán)等。其次，法制史方面的命題重點(diǎn)有西周的法制思想、契約法規(guī)、婚姻繼承制度；春秋戰(zhàn)國時(shí)期的公布成文法、《法經(jīng)》和商鞅變法；秦代的罪刑；漢律的儒家化；魏晉南北朝的法典發(fā)展變化；唐宋明清的立法及刑事制度；清末民國的法制；羅馬法的淵源、分類、內(nèi)容與復(fù)興；英美法的形成、特點(diǎn)和淵源；美國法的形成、發(fā)展；法國憲法、民法典；日本憲法；德國立法及其特點(diǎn)等。最后，憲法學(xué)方面的命題重點(diǎn)包括憲法的概念、歷史發(fā)展、人民代表大會(huì)制、選舉制度、民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、我國公民的基本權(quán)利、中央國家機(jī)構(gòu)、地方國家機(jī)構(gòu)、憲法實(shí)施、憲法修改等。

　　二、論述題命題趨勢(shì)和考試重點(diǎn)

　　1、論述題命題趨勢(shì)主要體現(xiàn)為以下三方面：首先，論述題命題的理論化趨勢(shì)在加強(qiáng)。這不但表現(xiàn)在應(yīng)用型論述題方面，而且尤其體現(xiàn)在純理論型論述題方面。前者如2003年卷四的第8題，該題要求考生論述某市治理交通秩序新舉措的合法性與合理性；再如，2006年卷四第5題要求結(jié)合“港商污水處理項(xiàng)目案”論述依法治國和公平正義的法治理念。后者比如，2005年卷四第8題要求考生圍繞“判例、案例與司法解釋”進(jìn)行闡述；還如2006年卷四第6題要求考生比較某民法典的規(guī)定與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)，或從法的淵源的角度分析該規(guī)定的涵義及效力根據(jù)，或從法律解釋與法律推理的角度分析該規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。從這些例子可以看出，論述題越來越偏重于理論能力的考查。其次，命題者提供給考生答題的角度較廣泛。比如，2004年卷四第7題“鄰里糾紛案”，命題者讓考生選擇一種社會(huì)效果最好的維權(quán)方式，并闡明理由。同年第8題的“喜悅家庭照片合成案”，命題者供考生答題的角度更為廣泛，要求“請(qǐng)談?wù)剬?duì)此事的看法”。在2005年卷四第7題“女生被超市搜身案”中，命題者甚至怕考生想不到答題的角度，于是故意指出“本案涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權(quán)保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、企業(yè)安保措施等諸多法律問題”，然后要求考生任選一個(gè)角度簡(jiǎn)要論述。在上文提到的2006年卷四第6題中，命題者僅要求考生“在上述3個(gè)問題中任選其一作答，或自行選擇其他角度作答”。由此可見，論述題的理論化要求雖然越來越高，但考生答題的可選擇角度卻也越來越大，這為我們答好論述題提供了很大的機(jī)會(huì)，即我們只要準(zhǔn)備好幾個(gè)相應(yīng)的專題，以準(zhǔn)備好的專題作為論述的視角去答題，準(zhǔn)保一氣呵成，下筆有神；而不會(huì)筆頭發(fā)澀，無話可說。下面在論述題的命題重點(diǎn)中我們?cè)賮碚勅绾螠?zhǔn)備一些相關(guān)專題。最后，論述題分值繼續(xù)在增加。2003年第一次考論述題時(shí)，只考了一道題，卻占卷四分值的30％，當(dāng)時(shí)引得舉國震驚。在接下來的兩年中，每年都考兩道題，每題25分，共50分，占卷四分值的33.33％。到2006年，依然考了兩道論述題，但每題增加到35分，共70分，占卷四分值的46.67％。可見，論述題的分值在以驚人的速度增加，可謂得論述題者得天下！

　　2、要預(yù)測(cè)2007年論述題，讓我們先分析歸納一下以往論述題的命題重點(diǎn)。2003年卷四第8題“交通管理新措施案”，涉及管制和自由的緊張關(guān)系，可以從公民權(quán)利保護(hù)視角去論證該措施既不合理也不合法；也涉及到交通管理部門（政府）的依法行政問題，因此，也可從法治國家理論方面去論證。2004年卷四第7題“鄰里糾紛案”，該題考的是權(quán)利的救濟(jì)，其深層問題在于公力救濟(jì)與私力救濟(jì)的緊張關(guān)系；同年第8題“喜悅家庭照片合成案”，涉及到明星的肖像權(quán)和隱私權(quán)等，可從權(quán)利保護(hù)角度去進(jìn)行論述；此外，由于喜悅家庭是獲得工商許可的，這就涉及到政府與市場(chǎng)的關(guān)系，涉及到行政許可和政府監(jiān)管，從而涉及到法治國家理論。2005年卷四第7題“女生在超市被搜身案”，涉及基本權(quán)利保護(hù)以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面問題，可從權(quán)利保護(hù)角度答題；另外，也涉及到法官的自由裁量權(quán)，這就可從司法理論和技術(shù)層面去解題。同年第8題是道純理論型論述題，要求考生圍繞“判例、案例與司法解釋”論述，這道題背后涉及中國司法體制改革，涉及到司法理論和技術(shù)問題。很多考生覺得該題無從下手，其實(shí)這錯(cuò)在考生沒有將自己的知識(shí)靈活運(yùn)用起來，試想法理學(xué)中有大陸法系和英美法系的考點(diǎn)，法制史里更有許多關(guān)于這兩大法系的知識(shí)點(diǎn)。因此，怎么能說沒有基本的素材呢，把這兩大法系法的淵源比較一下，再立足中國國情分析一下問題，該是多好的論述??！2006年卷四第5題“港商污水處理合作案”，涉及到投資者的權(quán)利保護(hù)問題；毫無疑問，也涉及到政府的誠信和信賴?yán)姹Ｗo(hù)問題，這就可從權(quán)利保護(hù)或法治政府角度去答題。2006年卷四第6題涉及法的淵源、法律解釋、法律推理等，無疑可以上升到司法理論和技術(shù)的層面去進(jìn)行分析論證?？偨Y(jié)一下上述簡(jiǎn)要分析可知，論述題的命題重點(diǎn)逃脫不了以下三方面：權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)、法治國家理論、以及司法理論和技術(shù)。

　　最后，進(jìn)行一下2007年的論述題預(yù)測(cè)。其一，論述題的題型、題量和分值。在2007年司法考試卷四中，應(yīng)用型和純理論型論述題將各有一題，每題分值在30分左右。其二，論述題的考點(diǎn)為權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)、法治國家理論、司法理論和技術(shù)、以及立法和法的監(jiān)督領(lǐng)域，尤其后兩方面還未出過論述題，建議考生做好這兩個(gè)專題的準(zhǔn)備。如立法方面的專題準(zhǔn)備包括立法原則、法律制定和解釋、法的沖突解決、法規(guī)審查等；法的監(jiān)督方面的專題準(zhǔn)備包括監(jiān)督的主體、客體、內(nèi)容、以及類型，比如國家監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督等。此外，權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)、法治國家理論、司法理論依然是重中之重。無論命題者將論述題出得如何的千變?nèi)f化，都難以超出這五大專題。有了這些專題性準(zhǔn)備，考生就可以做到胸有成竹，從容面對(duì)2007年的論述題。最后，建議考生做專題性準(zhǔn)備時(shí)，盡可能地摘抄并背誦一些膾炙人口的名人（名篇）名言。這樣做的好處在于有助提高書寫速度、增加字?jǐn)?shù)和展現(xiàn)理論功底。當(dāng)考生時(shí)不時(shí)穿插引用Plato, Aristotle, Cicero, Montesquieu, Hobbes, Locke, Rousseau, Hamilton, Madison等人的話時(shí)，必令閱卷者感到震驚。當(dāng)閱卷者在震撼中覺得連自己也寫不出這么漂亮的話時(shí)，他必定給個(gè)高分，除非他妒忌才干、扼殺賢能。