不作為與作為的相當性取決于行為人應(yīng)當阻止危險但未排除或者控制既存的危險。
1.作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)
?。?)基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。
?。?)基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護義務(wù)。
(3)基于對法益的危險發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。
2.作為可能性
作為可能性,是指負有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性,即“法律不強人所難”。如果履行義務(wù)對自己的生命存在危險,則意味著沒有作為的可能性;如果履行義務(wù)對自己沒有生命危險,負有義務(wù)的人應(yīng)該盡其所能履行義務(wù)。
3.結(jié)果回避可能性:不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果
行為人不履行作為義務(wù),造成或可能造成結(jié)果的,才可能成立不作為犯罪。只有當行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時,其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒有結(jié)果回避的可能性,而行為人誤以為具有回避可能性,但沒有履行作為義務(wù)的,因為其不作為不具有導致結(jié)果發(fā)生的危險性,而屬于不可罰的不能犯。
4.不作為與作為的等價性:法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式
?。?)法益侵犯的等價性,要考慮具體的違法性與責任內(nèi)容。
?。?)刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。
(3)行為符合不作為的一般客觀條件,并不直接成立犯罪,只有當某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。
特別提示:
“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的,數(shù)罪并罰。與此相類似,同時故意走私多種對象的,數(shù)罪并罰。
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