注意規(guī)定是在刑法已作相關(guān)規(guī)定的前提下,提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規(guī)定。它有兩個基本特征:
其一,注意規(guī)定的設(shè)置,并不改變相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容,只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申;即使不設(shè)置注意規(guī)定,也存在相應的法律適用根據(jù)(按相關(guān)規(guī)定處理)。例如,刑法第285條與第286條分別規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪;第287條規(guī)定:“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”此條即屬注意規(guī)定,一方面它旨在引起司法人員的注意,對上述利用計算機實施的各種犯罪,應當依照有關(guān)金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪的規(guī)定定罪處罰;不能因為規(guī)定了兩種計算機犯罪,便對利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪也以計算棚巳罪論處;另一方面,即使沒有這一規(guī)定,對上述利用計算機實施的各種犯罪,也應當依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。可見,注意規(guī)定并沒有對相關(guān)規(guī)定做出任何修正與補充。具體而言,刑法第287條的規(guī)定,并沒有對金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等罪的構(gòu)成要件增設(shè)特別內(nèi)容或者減少某種要件。 采集者退散
其二,注意規(guī)定只具有提示性,其表述的內(nèi)容與相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容完全相同,因而不會導致將原本不符合相關(guān)規(guī)定的行為也按相關(guān)規(guī)定論處。換言之,如果注意規(guī)定指出:“對A行為應當依甲犯罪論處”,那么,只有當A行為完全符合甲罪的構(gòu)成要件時,才能將A行為認定為甲罪。例如,刑法第163條前兩款規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄罪,第3款規(guī)定,國家工作人員“有前兩款行為的,依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。”顯然,只有當國家工作人員的行為完全符合刑法第385條所規(guī)定的受賄罪的構(gòu)成要件時,才能以受賄罪論處;如果國家工作人員的行為本身不符合刑法第385條的規(guī)定,便不得認定為受賄罪。所以,第163條第3款也是注意規(guī)定,它不會導致將原本不符合受賄罪要件的行為也認定為受賄罪。 來源:www.examda.com
根據(jù)上述兩個特征,刑法第183條、第184條、第185條、第198條第4款、第242條第1款、第248條第2款、第272條第2款等均屬注意規(guī)定。
2、法律擬制的概念與特點
法律擬制(或法定擬制)則不同,其特點是導致將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理?!胺▽W上的擬制是:有意地將明知為不同者,等同視之。法定擬制的目標通常在于:將針對一構(gòu)成要件(T1)所作的規(guī)定,適用于另一構(gòu)成要件(T2)?!睋Q言之,在法律擬制的場合,盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同,但出于某種目的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果,從而指示法律適用者,將T2視為T1的一個事例,對T2適用T1的法律規(guī)定。例如,刑法第269條規(guī)定:“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”此即法律擬制。因為該條規(guī)定的行為(T2)原本并不符合刑法第263條(相關(guān)規(guī)定)的構(gòu)成要件(T1),但第269條對該行為(T2)賦予與搶劫罪(T1)相同的法律效果;如果沒有第269條的規(guī)定,對上述行為就不能以搶劫罪論處,而只能對前一階段的行為分別認定為盜竊、詐騙、搶奪罪,對后一階段的行為視性質(zhì)與情節(jié)認定為故意殺人罪、故意傷害罪,或者僅視為前罪的量刑情節(jié)。再如,刑法第267條第2款規(guī)定:“攜帶兇器搶奪的,依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?!睌y帶兇器搶奪(T2)與刑法第263條規(guī)定的搶劫罪(T1)在事實上并不完全相同,或者說,攜帶兇器搶奪的行為原本并不符合搶劫罪的構(gòu)成要件,但立法者將該行為(T2)賦予與搶劫罪(T1)相同的法律效果。如果沒有刑法第267條第2款的法律擬制,對于單純攜帶兇器搶奪的行為,只能認定為搶奪罪,而不能認定為搶劫罪。由此可見,法律擬制可謂一種特別規(guī)定?!捌涮貏e之處在于:即使某種行為原本不符合刑法的相關(guān)規(guī)定,但在刑法明文規(guī)定的特殊條件下也必須按相關(guān)規(guī)定論處。
3、區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制的意義
區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制的基本意義,在于明確該規(guī)定是否修正或補充了相關(guān)規(guī)定或基本規(guī)定,是否導致將不同的行為等同視之。換言之,將某種規(guī)定視為法律擬制還是注意規(guī)定,會導致適用條件的不同,因而形成不同的認定結(jié)論。例如,刑法第247條前段規(guī)定了刑訊逼供罪與暴力取證罪;后段規(guī)定:“致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?!?
如果認為本規(guī)定屬于注意規(guī)定,那么,對刑訊逼供或暴力取證行為,以故意殺人罪定罪處罰的條件是,除了要求該行為致人死亡外,還要求行為入主觀上具有殺人的故意(本書不贊成此觀點)。如果認為本規(guī)定屬于法律擬制,那么,只要是刑訊逼供或者暴力取證致人死亡的,不管行為人主觀上有無殺人故意,都必須認定為故意殺人罪;換言之,盡管該行為原本不符合故意殺人罪的成立條件,但法律仍然賦予其故意殺人罪的法律效果。再如,刑法第382條第3款規(guī)定,與國家工作人員、受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員“勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處”。倘若認為該款屬于法律擬制,則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時,原本并不成立共同犯罪;因此,對于一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的,只要沒有這種擬制規(guī)定,就不得認定為共犯(本書不贊成此觀點);如果說該款只是注意規(guī)定,則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時,根據(jù)總則規(guī)定原本構(gòu)成共同犯罪;所以,不管分則條文中有無這一注意規(guī)定,對一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的,均應認定為共犯。
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