（一）概 念

　　非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

　　（二）構(gòu) 成

　　1、客觀要件。考試大論壇

　　非法經(jīng)營罪的行為是違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序。刑法列舉了以下四種非法經(jīng)營行為的表現(xiàn)方式：

　　（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。這里的未經(jīng)許可，是指未經(jīng)行政許可。根據(jù)2003年8月27日《行政許可法》第2條的規(guī)定，“本法所稱的行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為“。這里的專營、專賣物品，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定由專門機構(gòu)經(jīng)營的物品。限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品。上述物品的具體種類，根據(jù)法律、行政法規(guī)認定。在有關(guān)司法解釋中，涉及對以下物品的具體規(guī)定：

　　①非法經(jīng)營食鹽。2002年7月8日最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋(一)》)第1條規(guī)定，違反國家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

　　②非法經(jīng)營鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品。2002年8月16日公布的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（二）》）第1條規(guī)定：未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準號，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條第1項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。來源：www.examda.com

　　③非法經(jīng)營煙草制品。2003年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第3條規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品的，依照刑法第225條的規(guī)定定罪處罰。

　　（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的。這里的進出口許可證，是指國家許可對外貿(mào)易經(jīng)營者進出口某種貨物和技術(shù)的證明。進出口原產(chǎn)地證明，是指在國際貿(mào)易中，對某一特定產(chǎn)品的原產(chǎn)地進行確認的證明文件。其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的所有的經(jīng)營許可證或者批準文件，例如礦產(chǎn)開發(fā)、森林采伐、野生動物狩獵等許可證

　　（3）非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)?！缎谭ㄐ拚浮返?條規(guī)定：“刑法第225條增加一項，作為第三項：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；原第三項改為第四項。這里的非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準而擅自經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)。

　　（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這是一種空白規(guī)定，哪些行為屬于這里的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，應(yīng)以法律或者司法解釋的規(guī)定為根據(jù)加以確認。有關(guān)法律和法律解釋規(guī)定了下列其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為：

　　①非法買賣外匯。1998年12月29日全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯牙巳罪的決定》（以下簡稱《決定》）第4條規(guī)定：在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定定罪處罰。這里的非法買賣外匯，是指以人民幣或者其他方式進行外匯交易，一方付出外匯后收取價金，另一方支出價金后取得外匯。

　　②非法經(jīng)營出版物。1998年12月23日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（三）》）規(guī)定了兩種非法經(jīng)營出版物的行為：

　　一是，第11條規(guī)定：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條第 （三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。此種情形，是經(jīng)營出版物內(nèi)容違法，即經(jīng)營具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等以外的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。

　　二是，第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第225條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。（注：這里的刑法第225條第3項，是指1997年刑法第225條第3項）。此種情形，是出版物程序違法，即未經(jīng)國家出版主管部門批準而擅自從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)。

　　③非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。2000年4月28日最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（四）》）第1條規(guī)定：違反國家規(guī)定，采用租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。（注：這里的刑法第225條第4項，是指《刑法修正案》修正后的刑達第225條第4項，也就是1997年刑法第225條第3項，下同）。這種經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)的行為，由于未經(jīng)國家電信主管部門批準，因而屬于非法經(jīng)營行為。

　　④非法傳銷或者變相傳銷。2001年3月 29日最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪處罰。

　　這里的傳銷行為，根據(jù)2005年8月23日國務(wù)院《禁止傳銷條例》第2條的規(guī)定，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。

　　《禁止傳銷條例》第7條還規(guī)定，下列行為屬于傳銷行為：一是組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同），牟取非法利益的；二是組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；三是組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。對于上述三種行為，情節(jié)嚴重的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

　　⑤在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)《解釋（二）》第2條規(guī)定，對上述行為依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

　　⑥非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。根據(jù)2004年7月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法開展打擊淫穢色情網(wǎng)站專項行動有關(guān)工作的通知》，對于違反國家規(guī)定，擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

　　⑦非法經(jīng)營彩票的。根據(jù)2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，對未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　非法經(jīng)營罪的數(shù)量要素是情節(jié)嚴重。這里的情節(jié)嚴重，參照《追訴標準》及其他司法解釋的規(guī)定，分別是指下述情形：

　　（1）非法經(jīng)營食鹽。根據(jù)《解釋（一）》第2條的規(guī)定：非法經(jīng)營食鹽，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

　?、俜欠ń?jīng)營食鹽數(shù)量在20噸以上的；

　?、谠蚍欠ń?jīng)營食鹽行為受二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量在10噸以上的。

　　（2）非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)。根據(jù)《追訴標準》的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予追訴。

　　（3）非法經(jīng)營外匯。根據(jù)《追訴標準》的規(guī)定，非法經(jīng)營外匯，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

　?、僭谕鈪R指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數(shù)額在20萬美元以上的，或者違法所得數(shù)額在5萬元人民幣以上的；

　?、诠?、企業(yè)或者其他單位違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在500萬美元以上的，或者違法所得數(shù)額在50萬元人民幣以上的；

　?、劬娱g介紹騙購?fù)鈪R，數(shù)額在100萬美元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元人民幣以上的。

　　（4）非法經(jīng)營出版物。根據(jù)《追訴標準》的規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

　　①個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在)5萬元以上的；

　?、趥€人違法所得數(shù)額在2萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在5萬元以上的；

　?、蹅€人非法經(jīng)營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，單位非法經(jīng)營報紙15，000份或者期刊、15，000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張 （盒）以上的。

　　（5）非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。根據(jù)《追訴標準》的規(guī)定，非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

　?、俳?jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在100萬元以上的；

　?、诮?jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額在100萬元以上的；

　?、垭m未達到上述數(shù)額標準，但因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)，受到行政處罰二次以上，又進行非法經(jīng)營活動的。

　　（6）非法經(jīng)營煙草制品。根據(jù)《紀要》第3條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草制品，具有下列情形之一的，追究刑事責(zé)任：

　?、賯€人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的；

　　②單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的；

　?、墼蚍欠ń?jīng)營煙草制品行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營的，非法經(jīng)營數(shù)額在2萬元以上的。

　　（7）其他非法經(jīng)營活動。根據(jù)《追訴標準》的規(guī)定，從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

　?、賯€人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的；

　?、趩挝环欠ń?jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的。

　　2、主觀要件。

　　非法經(jīng)營罪的罪過形式是故意。這里的故意，是指明知是非法經(jīng)營行為而有意實施的主觀心理狀態(tài)。

　　（三）處 罰

　　1、根據(jù)刑法第225條之規(guī)定：

　?。?）犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；

　?。?）情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

　　2、刑法第231條規(guī)定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照個人犯罪的規(guī)定處罰。

　　（四）注 意

　　犯非法經(jīng)營罪而情節(jié)特別嚴重的，是本罪的加重處罰事由。這里的情節(jié)特別嚴重，是指非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額特別巨大的，造成特別嚴重后果的，造成十分惡劣影響的，對國民經(jīng)濟和社會安定造成嚴重破壞的等。有關(guān)司法解釋對非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴重作了規(guī)定：

　　（1）非法經(jīng)營出版物。根據(jù)《解釋(三)》第2條的規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于個人非法經(jīng)營出版物行為情節(jié)特別嚴重：

　?、俳?jīng)營數(shù)額在10萬元至30萬元以上的；

　?、谶`法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上的；

　?、劢?jīng)營報紙15，000份或者期刊15，000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張(盒)以上的。

　　第13條第2款規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于單位非法經(jīng)營出版物行為情節(jié)特別嚴重：

　?、俳?jīng)營數(shù)額在50萬元至100萬元以上的；

　?、谶`法所得數(shù)額在15萬元至30萬元以上的；

　　③經(jīng)營報紙5萬份或者期刊5萬本或者圖書15，000冊或者音像制品、電子出版物5000張(盒)以上的。

　　第14條規(guī)定，經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者經(jīng)營數(shù)量接近上述起點標準，并且具有下列情形之一的，可以認定為非法經(jīng)營出版物行為情節(jié)特別嚴重：

　?、賰赡陜?nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰兩次以上的；

　?、谝虺霭?、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

　　（2）非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。

　　根據(jù)《解釋(四)》第2條第2款的規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)行為情節(jié)特別嚴重：；

　?、俳?jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在500萬元以上的：

　　②經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額在500方元以上的。

　　第3條規(guī)定，經(jīng)營數(shù)額或者造成電信資費損失數(shù)額接近上述起點標準，并具有下列情形之一的，可以認定為非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)行為情節(jié)特別嚴重：

　?、賰赡陜?nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為受過行政處罰兩次以上的；

　?、谝蚍欠ń?jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為造成其他嚴重后果的。