?。保梗梗蹦辏对拢啡眨熬娱g”一詞首次作為審判依據(jù)出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于上海社會(huì)科學(xué)院應(yīng)否對(duì)中外中小企業(yè)科技經(jīng)濟(jì)信息聯(lián)合體的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的函》中，該函只是提到了“居間合同糾紛案”，并沒(méi)有對(duì)它作出明確解釋。“居間”第一次在規(guī)章中出現(xiàn)，是在1995年10月26日國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《經(jīng)紀(jì)人管理?xiàng)l例》中，該規(guī)章第二條稱：“本辦法所稱經(jīng)紀(jì)人，是指依照本辦法的規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，以收取傭金為目的，為促成他人交易而從事居間、行紀(jì)或者代理等經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。”此外，該規(guī)章的第十六條還提到了“居間合同”?！督?jīng)紀(jì)人管理?xiàng)l例》雖然提及居間活動(dòng)、居間合同，并且確定了“居間人”與經(jīng)紀(jì)人的屬種關(guān)系，但這一切并沒(méi)有上位法的依據(jù)，尤其是法律依據(jù)。而什么是居間、什么是居間人屬于民事基本制度問(wèn)題，必須由法律規(guī)定。
直到1999年3月15日《中華人民共和國(guó)合同法》頒布，居間合同的定義才得到法律表述。《合同法》第四百二十四條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。”根據(jù)該規(guī)定，居間人與其居間行為所指向的合同并沒(méi)有任何關(guān)系，居間人僅僅提供信息，起到合同當(dāng)事雙方媒介的作用。居間人不需要對(duì)合同有任何意思表示，其對(duì)合同的態(tài)度在所不問(wèn)，只要居間人客觀上認(rèn)真勤勉履行居間義務(wù)，其甚至可以在主觀上希望合同訂立失敗。
我國(guó)首次專門(mén)為期貨居間人“正名”是在2003年《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)，《規(guī)定》第十條指出：“公民、法人受期貨公司或者客戶的委托，作為居間人為其提供訂約的機(jī)會(huì)或者訂立期貨經(jīng)紀(jì)合同的中介服務(wù)的，期貨公司或者客戶應(yīng)當(dāng)按照約定向居間人支付報(bào)酬。居間人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)基于居間經(jīng)紀(jì)關(guān)系所產(chǎn)生的民事責(zé)任?！逼谪浘娱g人是指與期貨公司簽訂有協(xié)議，以自己的名義為期貨公司招攬客戶，以使期貨公司有機(jī)會(huì)與客戶簽訂期貨經(jīng)紀(jì)合同的自然人、法人。單就自然人而言，所有的居間人都不可能是期貨公司的正式員工。與客戶簽訂期貨經(jīng)紀(jì)合同是期貨公司的業(yè)務(wù)之一，正式員工與客戶簽訂合同的全過(guò)程，包括介紹情況、說(shuō)明風(fēng)險(xiǎn)等，都是職務(wù)行為，可以視為期貨公司與客戶之間的直接意思表示，其中并不存在居間關(guān)系。期貨公司與自然人A簽訂協(xié)議，委托其招攬客戶到公司來(lái)開(kāi)戶，但該協(xié)議并非勞動(dòng)合同或者勞務(wù)合同的；或者客戶與自然人A之間訂立合同，委托A介紹經(jīng)紀(jì)公司開(kāi)戶的，自然人A介紹客戶與期貨公司簽訂期貨經(jīng)濟(jì)合同，即屬于居間行為。將上述自然人A替換成某投資公司，該投資公司即構(gòu)成法人的居間行為；如果將A換成期貨公司控股的證券公司，即構(gòu)成證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)，也就是我們所熟知的IB業(yè)務(wù)，IB業(yè)務(wù)指的也是居間行為。
如果居間人向客戶作出收益保證等虛假宣傳，欺騙客戶與期貨公司簽訂期貨經(jīng)紀(jì)合同，那么，該經(jīng)紀(jì)合同是否無(wú)效？也就是說(shuō)，居間合同履行時(shí)的瑕疵是否會(huì)導(dǎo)致居間行為所撮合的經(jīng)紀(jì)合同無(wú)效？這里應(yīng)當(dāng)分成兩種情況：第一，如果訂立經(jīng)紀(jì)合同的一方與居間人惡意串通，經(jīng)紀(jì)合同自然無(wú)效，沒(méi)有疑問(wèn)；第二，如果經(jīng)紀(jì)合同訂立雙方對(duì)居間人的行為毫不知情，筆者認(rèn)為，此時(shí)并不能認(rèn)為該經(jīng)紀(jì)合同無(wú)效。因?yàn)榫娱g行為只是一個(gè)報(bào)告訂約機(jī)會(huì)的行為，合同雙方并不能以居間人的意思表示為自己的意思表示。對(duì)于期貨公司來(lái)說(shuō)，應(yīng)該對(duì)客戶履行告知義務(wù)等法定的合同前義務(wù)，由于未履行該義務(wù)，致使客戶權(quán)益因經(jīng)紀(jì)合同而受到損害的，不得以居間人已經(jīng)告知為由進(jìn)行抗辯。對(duì)于客戶來(lái)說(shuō)，如果期貨公司訂立經(jīng)紀(jì)合同的行為本身合法有效，則因經(jīng)紀(jì)合同發(fā)生損害自己權(quán)益時(shí)，亦不得以居間人欺詐、居間行為無(wú)效為由主張經(jīng)紀(jì)合同無(wú)效。如果期貨公司在與客戶溝通過(guò)程中，任何一方發(fā)現(xiàn)居間人有明顯的欺詐行為，可以拒絕支付居間人報(bào)酬，若由此導(dǎo)致雙方簽訂經(jīng)紀(jì)合同失敗，還可以要求居間人承擔(dān)磋商經(jīng)紀(jì)合同時(shí)發(fā)生的交通費(fèi)、食宿費(fèi)等締約損失。
就拓展期貨業(yè)務(wù)而言，我們看到，居間人對(duì)客戶與期貨公司之間訂立期貨經(jīng)紀(jì)合同是有一定作用的，期貨公司可以通過(guò)居間人爭(zhēng)取到更多的客戶，同時(shí)又不必?cái)U(kuò)大公司規(guī)模，增加無(wú)謂成本。一個(gè)完整的期貨交易過(guò)程可以分為開(kāi)戶、下單、競(jìng)價(jià)、結(jié)算、交割五個(gè)階段，訂立經(jīng)紀(jì)合同屬于開(kāi)戶環(huán)節(jié)，兩者基本可以等同，那么，居間人在以后的期貨活動(dòng)中又能夠起到什么作用呢？下單、競(jìng)價(jià)、結(jié)算統(tǒng)稱交易階段，客戶通過(guò)期貨公司向交易所下單，在交易所競(jìng)價(jià)、撮合成交，結(jié)算機(jī)構(gòu)對(duì)期貨公司進(jìn)行結(jié)算，期貨公司再與客戶結(jié)算，筆者認(rèn)為，在此過(guò)程中并不需要大規(guī)模的居間行為，即便交易所本身的行為可以視為居間，其本質(zhì)與撮合期貨經(jīng)紀(jì)合同之居間亦相同，但兩者間的區(qū)別也是顯而易見(jiàn)的，將此兩者混同，于監(jiān)管顯然沒(méi)有任何意義。此外，交割階段由交易所分配倉(cāng)單，或者由結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)金結(jié)算，也不需要居間。由此可見(jiàn)，期貨居間人的存在僅限于開(kāi)戶階段，在其他階段，實(shí)在缺乏立足的余地。
既然居間人僅存在于開(kāi)戶階段，那么，居間人為什么會(huì)在交易階段惡意欺詐客戶呢？這是由期貨市場(chǎng)的一種普遍現(xiàn)象所致：自然人A自稱為期貨公司工作人員，客戶經(jīng)A介紹，與期貨公司訂立期貨經(jīng)紀(jì)合同，由于信任A的專業(yè)能力或者本人缺乏交易知識(shí)與技巧等原因，客戶自己并沒(méi)有直接參與期貨交易，而是全權(quán)委托A進(jìn)行交易。一旦A炒作失敗或者欺詐客戶，客戶旋即以A是期貨公司員工或者A是“居間人”為由，要求期貨公司賠償損失?？蛻襞c期貨公司的糾紛使兩者同時(shí)遷怒于居間人，這種現(xiàn)象便成了“居間人”惡名遠(yuǎn)揚(yáng)的重要原因。
但從以上對(duì)居間人的分析來(lái)看，真正的居間人實(shí)在是很冤枉。首先，當(dāng)A完成了介紹開(kāi)戶的工作，無(wú)論期貨經(jīng)紀(jì)合同是否訂立，其居間人的身份隨工作的完成已經(jīng)結(jié)束。A在進(jìn)行欺詐的時(shí)候，受客戶全權(quán)委托直接向期貨公司下達(dá)指令，顯然已經(jīng)參與了合約買(mǎi)賣(mài)，與居間人“超脫于合同之外”的特征不符，僅憑此項(xiàng)，就不能認(rèn)為A是“期貨居間人”了。其次，明確A的行為不是居間行為后，那么，A的行為性質(zhì)到底是什么呢？A的行為是一個(gè)全權(quán)代理行為，委托人為客戶。A使用客戶的賬戶，可以認(rèn)為A是以客戶的名義從事交易，從而可以排除行紀(jì)行為以及信托，再加上之前已經(jīng)排除居間行為，則A只能是代理行為。如果A確為期貨公司員工，也不能認(rèn)為期貨公司當(dāng)然應(yīng)為A的欺詐行為承擔(dān)后果。因?yàn)椤镀谪浗灰坠芾項(xiàng)l例》明令禁止期貨公司從事或者變相從事期貨自營(yíng)業(yè)務(wù)，期貨公司不得代替客戶作交易決定。期貨公司應(yīng)當(dāng)告知客戶這一規(guī)定，但即使期貨公司沒(méi)有告知，作為行政法規(guī)，也應(yīng)當(dāng)推定客戶已經(jīng)知悉。若A與客戶惡意串通，則無(wú)論A是否為期貨公司員工，期貨公司都難逃法律責(zé)任，不但要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而且還要面臨行政處罰，甚至刑事處罰；若期貨公司對(duì)A的行為并不知情，即便A為期貨公司員工，由于自營(yíng)業(yè)務(wù)不在期貨公司的業(yè)務(wù)范圍，則不能認(rèn)為A的行為是業(yè)務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為一個(gè)純粹的個(gè)人代理行為，與期貨公司沒(méi)有關(guān)系。對(duì)于真實(shí)的員工關(guān)系尚且不承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于表見(jiàn)代理或者根本沒(méi)有任何關(guān)系的A，期貨公司自然也不必承擔(dān)任何責(zé)任。
期貨市場(chǎng)的法律關(guān)系復(fù)雜，同一個(gè)人在不同時(shí)間扮演不同“角色”相當(dāng)正常，不能因?yàn)榉申P(guān)系主體是同一個(gè)自然人或者法人的緣故而混淆兩個(gè)不同的法律關(guān)系。在規(guī)制居間人之前，應(yīng)當(dāng)首先注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
第一，應(yīng)當(dāng)區(qū)分居間人與其他經(jīng)紀(jì)人。根據(jù)國(guó)家工商管理總局頒布的《經(jīng)紀(jì)人管理?xiàng)l例》，居間人屬于經(jīng)紀(jì)人的一種。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的期貨經(jīng)紀(jì)人制度，對(duì)期貨代理人、居間人、行紀(jì)提出統(tǒng)一要求。筆者認(rèn)為，這種說(shuō)法并不可取。在期貨行業(yè)，居間行為的重要性要遠(yuǎn)低于代理行為和行紀(jì)行為，對(duì)居間人提出與代理人、行紀(jì)相同的準(zhǔn)入要求、信息披露要求、委托規(guī)則要求，無(wú)異于將一個(gè)介紹業(yè)務(wù)的“編外人員”與期貨公司等同，這顯然是非常不合理的。
第二，應(yīng)當(dāng)防止出現(xiàn)局部壟斷。較大的期貨公司拓展業(yè)務(wù)的能力較強(qiáng)、渠道較多，比如可以通過(guò)控股或者同屬一個(gè)母公司的證券公司進(jìn)行IB，也可以通過(guò)投資咨詢公司進(jìn)行法人居間；相比而言，實(shí)力較弱的期貨公司就只能通過(guò)自然人居間來(lái)開(kāi)發(fā)市場(chǎng)。嚴(yán)格管制居間人，自然人居間活動(dòng)必將大幅減少，小期貨公司業(yè)務(wù)萎縮，最后將逐步被大公司吞并。在優(yōu)勝劣汰、做大做強(qiáng)的同時(shí)，我們是否也看到了行業(yè)壟斷的先兆？在《期貨交易管理?xiàng)l例》的制定過(guò)程中，放開(kāi)期貨公司自營(yíng)業(yè)務(wù)的呼聲很高，雖然最終沒(méi)有被采納，但業(yè)內(nèi)對(duì)其熱情一直未減，如果出現(xiàn)自營(yíng)業(yè)務(wù)與壟斷期貨公司并存的局面，后果如何也就不必筆者多言了。
第三，應(yīng)當(dāng)注意公法與私法的沖突?，F(xiàn)代社會(huì)，公法侵入私法領(lǐng)域的現(xiàn)象非常普遍，本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，這是二十世紀(jì)社會(huì)本位法治代替十八、十九世紀(jì)個(gè)人本位法治的結(jié)果。在目前看來(lái)，多數(shù)情況公法在私人領(lǐng)域的出現(xiàn)起到了穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系的作用。期貨交易就是一個(gè)非常簡(jiǎn)單的例子，雙方買(mǎi)賣(mài)期貨合約，原本是一個(gè)純粹的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，從私法角度來(lái)說(shuō)，只需要民法、合同法的調(diào)整即可，但世界各國(guó)對(duì)期貨交易都有非常嚴(yán)格的行政管制，而這種管制在穩(wěn)定市場(chǎng)秩序方面的積極作用也是不言而喻的。當(dāng)然，公法也不能無(wú)休止地干涉私人領(lǐng)域。期貨居間活動(dòng)的本意在于活躍市場(chǎng)，如果增加過(guò)多的行政干預(yù)，不但自然人居間，甚至法人居間的積極性也會(huì)大幅降低，居間活動(dòng)被抑制，其作用就會(huì)大打折扣。由于居間活動(dòng)并非期貨交易的必經(jīng)過(guò)程，當(dāng)居間制度不能很好地活躍市場(chǎng)時(shí)，市場(chǎng)就會(huì)毫不猶豫地拋棄居間制度，管制居間活動(dòng)無(wú)異于取締居間活動(dòng)。
我們看到，惡意炒單、欺詐客戶現(xiàn)象的確多發(fā)生在居間人轉(zhuǎn)為代理人之后，那么，為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？理由很簡(jiǎn)單，無(wú)非是客戶基于居間行為對(duì)居間人產(chǎn)生了極大的信任，而居間人在完成居間工作后繼續(xù)利用這種信任而已。居間人在居間期間的欺詐實(shí)際上很容易被識(shí)破，畢竟，期貨經(jīng)紀(jì)合同最終是由期貨公司與客戶簽訂的。客戶對(duì)居間人的信任，從一個(gè)側(cè)面反映了居間制度在我國(guó)實(shí)施得還是比較成功的，絕大多數(shù)居間人能夠勤勉地完成居間工作，否則，客戶的信任將不足以使其委托“居間人”管理保證金賬戶。
業(yè)內(nèi)人士、行業(yè)組織對(duì)居間人相當(dāng)敏感，要求大力監(jiān)管期貨居間人，確實(shí)可以抑制欺詐行為的發(fā)生，但居間并不是欺詐的源頭，欺詐的源頭是信任，總會(huì)有其他主體獲得客戶的信任并進(jìn)行欺詐。綜觀整個(gè)期貨行業(yè)，擾亂市場(chǎng)秩序的行為畢竟是少數(shù)，否則，期貨市場(chǎng)也就不會(huì)存在了，如果我們?yōu)闃O少數(shù)不良分子而因噎廢食，不但會(huì)抹煞廣大居間工作者的勞動(dòng)成果，更會(huì)錯(cuò)失發(fā)展期貨市場(chǎng)的一條理想途徑。
期貨業(yè)的監(jiān)管重點(diǎn)在于期貨交易以及保證金，居間行為連開(kāi)戶都不能算，充其量只是一個(gè)“開(kāi)戶前的行為”，為這樣一個(gè)制度投入大量監(jiān)管成本顯然并不經(jīng)濟(jì)。期貨居間人在期貨業(yè)的身份好比保險(xiǎn)代理人在保險(xiǎn)業(yè)的身份，可以說(shuō)處于行業(yè)的最底層，但不可否認(rèn)，他們對(duì)行業(yè)發(fā)展起到了舉足輕重的作用。筆者認(rèn)為，監(jiān)管部門(mén)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造一個(gè)寬松的環(huán)境，以使居間業(yè)務(wù)能夠順利進(jìn)行，同時(shí)分清居間人以及后續(xù)代理人之間的界限，嚴(yán)格打擊交易期間的違法活動(dòng)，方能使期貨市場(chǎng)主體各安其分，各盡其責(zé)，整個(gè)市場(chǎng)才能健康有序地發(fā)展。
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