釋義：建筑工程施工違法行為認(rèn)定查處管理辦法
第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。
施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時向建設(shè)單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告;發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。
其他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進(jìn)行舉報并提供相關(guān)證據(jù)或線索。
接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時將查處結(jié)果告知舉報人。
【釋義】本條是關(guān)于不同主體發(fā)現(xiàn)有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時所具有的權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)定。
本條共有四款，第一款的主體是建設(shè)單位及監(jiān)理單位，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時的報告義務(wù)。第二款的主體是施工總承包單位或者專業(yè)承包單位，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)分包單位存在違法分包及掛靠等違法行為時和發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包的行為時的報告義務(wù)。第三款的主體是其他單位和個人，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位和人員有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時，有權(quán)向相關(guān)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門舉報，同時應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)或線索。第四款的主體為住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門，規(guī)定了其在接到相應(yīng)舉報時，應(yīng)該依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理及對舉報人告知的職責(zé)。
需要注意的是：在當(dāng)事人責(zé)任條文中，出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”一詞的，是義務(wù)性的規(guī)定，如果“不為”就是違法。本條第一款、第二款就是對建設(shè)單位及監(jiān)理單位、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位的報告責(zé)任的義務(wù)性規(guī)定，旨在將此種監(jiān)督作為一種法定義務(wù)和責(zé)任予以明確。如事后查明有關(guān)當(dāng)事人明知而不報告的，主管部門可以追究其可能的互相隱瞞的相應(yīng)責(zé)任。
第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。
(一)對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十四條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。
(二)對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
(三)對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。
(四)對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
(五)對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。
(六)對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊;造成重大安全事故的，終身不予注冊;構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年;造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊;情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。
【釋義】本條是關(guān)于對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓或出借資質(zhì)等違法行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰的主體、依據(jù)及具體行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
本條將《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》對相關(guān)違法行為的處罰規(guī)定進(jìn)行了分類歸總，便于執(zhí)法機(jī)構(gòu)使用，也便于相關(guān)市場主體清楚如發(fā)生違法行為將會被處以怎樣的行政處罰。
第(一)類處罰，是法律法規(guī)對違法發(fā)包行為的處罰規(guī)定。
第(二)類處罰，是法律法規(guī)對轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰規(guī)定。
第(三)類處罰，是法律法規(guī)對掛靠行為的處罰規(guī)定。
第(四)類處罰，是法律法規(guī)對轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的行為(即被掛靠行為)處罰規(guī)定。
第(五)類處罰，是法律法規(guī)在對單位罰款情況下，關(guān)于對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的罰款規(guī)定。
第(六)類處罰，是法律法規(guī)對注冊執(zhí)業(yè)人員違法行為的處罰規(guī)定。
有關(guān)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的行政處罰的種類有：罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書、終身不予注冊等。需要說明的是：按照《建筑法》第七十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十五的規(guī)定，有關(guān)給予建設(shè)工程企業(yè)責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定;其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。因此縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以向頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)提出對違法行為主體處以責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰建議，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)依法作出行政處罰。
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