第八條　本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法分包定義的規(guī)定。

　　工程分包是建筑活動(dòng)一種常見的市場(chǎng)行為，但我國法律法規(guī)對(duì)工程分包從單位資質(zhì)、質(zhì)量安全管理、招投標(biāo)等方面進(jìn)行了嚴(yán)格限定。如《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！北緱l依據(jù)《建筑法》第二十九條等規(guī)定，對(duì)違法分包進(jìn)行了定義。

　　第九條　存在下列情形之一的，屬于違法分包：

　　(一)施工單位將工程分包給個(gè)人的;

　　(二)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的;

　　(三)施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;

　　(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;

　　(五)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;

　　(六)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的;

　　(七)勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的;

　　(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。

　　其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)種情形主要是依照《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)違法分包的規(guī)定明確的五種情形。第(六)、(七)種情形是關(guān)于違法勞務(wù)分包的兩種情形。第(八)種情形是兜底條款。

　　第(一)種情形說明：因個(gè)人不具有承攬工程的主體資格，因此施工單位將工程分包給個(gè)人屬于違法分包行為。

　　第(二)種情形說明：工程分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可條件方可承攬工程分包業(yè)務(wù)，否則屬于違法分包。

　　第(三)種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，將合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包規(guī)定為違法分包。在具體認(rèn)定中，需要注意以下兩點(diǎn)：一是施工合同中沒有約定，是指施工合同中沒有約定允許進(jìn)行工程分包。二是未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可應(yīng)認(rèn)定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位認(rèn)可的分包一定合法。如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形，依然應(yīng)認(rèn)定為違法分包。如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。

　　第(四)種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，把施工總承包單位將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的規(guī)定為違法分包。同時(shí)，考慮到工程結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況及專業(yè)承包資質(zhì)情況，明確了若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以進(jìn)行專業(yè)分包的。

　　第(五)種情形說明;此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號(hào)令)第九條規(guī)定“專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”，對(duì)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。

　　第(六)種情形說明：此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號(hào)令)第九條規(guī)定“勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)”，對(duì)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，明確為違法分包行為。

　　第(七)種情形說明：勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在分包工程的勞務(wù)報(bào)酬及必要的輔材費(fèi)用。如果勞務(wù)分包單位還計(jì)取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴(kuò)大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。

　　第十條　本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

　　前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

　　【釋義】本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。

　　“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對(duì)應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對(duì)其含義已約定俗成，本辦法根據(jù)《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，對(duì)“掛靠”進(jìn)行了定義。

　　本條第二款規(guī)定，只要是有關(guān)單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個(gè)人是否實(shí)際承接到工程，以及是否實(shí)際施工，都不予排除。

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