釋義：建筑工程施工違法行為認定查處管理辦法
第六條 本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
【釋義】本條是關于轉包定義的規(guī)定。
《建筑法》、《合同法》雖然沒有明確規(guī)定轉包的定義，但卻規(guī)定了法律禁止的兩種轉包行為。如《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！薄逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人?！薄督ㄔO工程質量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為?！北巨k法對“轉包”的定義正是來源于此，并在表述上更加細化和精確。
第七條 存在下列情形之一的，屬于轉包：
(一)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
(二)施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;
(三)施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的;
(四)施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的;
(五)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;
(六)施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
(七)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。
【釋義】本條是關于轉包的七種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。
其中第(一)、(二)種情形是根據(jù)轉包的定義直接規(guī)定的情形;第(三)、(四)、(五)、(六)種情形是從主要管理負責人、履行管理義務和主要材料設備采購、勞務分包、其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來規(guī)定的四種具體情形;第(七)種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為也應認定為轉包。
第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的轉包行為，比較好理解和認定。
第(二)種情形說明：首先，轉包人與轉承包人必須是兩個獨立法人或其他組織或個人。若承包人承包工程后，以內部承包方式授予自己的分公司或內部機構(不包括子公司)施工，則不構成轉包。其次，承包人必須是將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉讓給其他單位或個人才構成轉包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分分包給其他單位或個人，應構成分包或違法分包而不是轉包。
第(三)種情形說明：在正常、合法的施工承包關系中，施工單位在承接工程之后，應當在施工現(xiàn)場設立項目管理機構并派駐實際管理人員，履行合同約定的責任和義務，對工程的施工活動進行組織管理。如果施工單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐相應的主要管理人員，不履行合同約定的責任和義務，未對該工程的施工活動進行組織管理，而現(xiàn)場施工卻在進行，則很可能存在著轉包行為。需要說明的是，在此種情形下，若施工單位能夠提供相關證明材料，證明其已經履行了合同約定的責任和施工管理義務，則不視為轉包;如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場設立了項目管理機構，但項目管理機構的主要管理人員(包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等)同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關系的，對施工單位的行為可認定為轉包，對實際施工人可認定為掛靠。
第(四)種情形說明：法律法規(guī)并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設備。在此種情形下，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設備系受其委托，有委托代理的證據(jù)且其他單位或個人除受委托采購材料設備之外，并不負責具體施工事宜;同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責任和施工管理義務，則不認定為轉包。
第(五)種情形說明：勞務作業(yè)分包是合法的，但勞務分包單位收取的費用應僅限定在勞務報酬及必要的輔材費用。如果建筑主材、構配件、設備等都是由勞務單位購買，施工設備租賃也由勞務分包單位租賃，勞務分包單位的承包范圍與施工總承包或專業(yè)承包單位的范圍相同，對施工總承包或專業(yè)承包單位可認定存在轉包行為。
第(六)種情形說明：合作、聯(lián)營、個人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產經營過程中提升競爭力和企業(yè)效益的有效措施。但近些年來卻產生了大量以合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給他人施工的違法情形。如何認定，關鍵在于：①承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工;②合作、聯(lián)營人是否具有實施該工程的資質。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯(lián)營施工，而不是轉包或掛靠。如果合作、聯(lián)營方沒有資質，或者是在項目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯(lián)營方應認定存在掛靠行為，對承包人應認定為轉包。內部承包關鍵是看是否組成項目管理機構以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關系。如果沒有這些關系，對施工單位可認定為轉包。
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