第十一條　存在下列情形之一的，屬于掛靠：

　　(一)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;

　　(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的;

　　(三)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;

　　(四)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的;

　　(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;

　　(六)實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

　　(七)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

　　(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于掛靠八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。

　　其中第(一)、(二)種情形是根據(jù)掛靠定義規(guī)定的兩種掛靠具體情形;第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)種情形，是分別從專業(yè)分包的發(fā)包單位、勞務(wù)分包的發(fā)包單位、主要實際管理人員、工程款支付、材料設(shè)備采購租賃等方面規(guī)定五種掛靠具體情形;第(八)種情形是兜底條款。

　　第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的掛靠行為，容易理解。

　　第(二)種情形是定義中所明確的掛靠情形。對資質(zhì)等級低的施工單位，其以資質(zhì)等級高的施工單位的名義承攬工程;資質(zhì)等級高的施工單位出于某些因素的考慮，如進入某個領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級低的施工單位的名義承攬工程;相同資質(zhì)等級的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標(biāo)承攬工程，均構(gòu)成掛靠行為。

　　第(三)種情形說明：正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認定為掛靠。但需要注意3個問題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個獨立法人單位，如果兩者不是兩個獨立法人單位，如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人資格的分支機構(gòu)(如施工單位分公司)或項目管理機構(gòu)(如施工單位的項目經(jīng)理部)的，則不能確定認定為掛靠。②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專業(yè)工程，不能認定為掛靠。而且，即便建設(shè)單位沒有在合同約定的情況下發(fā)包部分專業(yè)工程，也不能認定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。③出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為的，則不應(yīng)認定為掛靠行為。

　　第(四)種情形說明：通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進一步核查相關(guān)單位或個人，確定是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。

　　第(五)種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工，即應(yīng)當(dāng)與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養(yǎng)老保險關(guān)系(三者應(yīng)同時滿足)，如果這些實際管理人員(尤其是項目負責(zé)人即項目經(jīng)理)中只要有一人與施工單位之間沒有訂立的勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系，則可能存在著掛靠情形，如果相關(guān)單位或個人不能進行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認定為掛靠。需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠行為外，還可能存在關(guān)聯(lián)公司之間相互借用人員、勞務(wù)派遣等情形，亦可能是存在其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)。因此，在出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)的，則不認定為掛靠行為。

　　第(六)種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給施工單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證上載明的單位應(yīng)當(dāng)與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關(guān)單位或個人不能進行合理解釋并提供材料證明的，則應(yīng)認定為掛靠。法律法規(guī)并不禁止施工合同當(dāng)事人對工程款支付作出特別安排，如果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當(dāng)事人能夠證明雙方對工程款支付作出特別安排(如施工合同中約定)，同時施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場履行施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認定為掛靠。

　　第(七)種情形說明：出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備及施工單位有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備系受其委托，且其他單位或個人除受托采購、租賃材料設(shè)備之外，并不負責(zé)具體施工事宜，則不應(yīng)認定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為(如轉(zhuǎn)包)。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明。

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