一、行為的違法性

1、概念

所謂行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定。行為人實施了違法行為是其承擔侵權責任的前提要件。如果行為人的行為并不違法，即使產(chǎn)生了損害事實，也不承擔賠償責任。

2、這些不具有違法性的免責事由有：

（1）依法執(zhí)行職務的行為

具有一定職責的工作人員，為了維護社會公共利益和公民的合法權益，在執(zhí)行職務時不可避免地對他人的財產(chǎn)或人身造成傷害，不構成侵權行為。例如，醫(yī)生對患者進行必要的肢體切除，工商人員依法對收繳的假冒商品進行銷毀，公安人員在追捕逃犯過程中將逃犯擊傷等。

（2）正當防衛(wèi)行為

所謂正當防衛(wèi)行為，是指根據(jù)法律規(guī)定，為了保護公共利益、自身或他人的合法利益，對于正在進行非法侵害的人給予適當?shù)倪€擊，以排除或減輕違法行為可能造成的損害?！睹穹ㄍ▌t》第128條規(guī)定，因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。

△構成正當防衛(wèi)行為應具備幾個條件：

A、防衛(wèi)的目的是為了保護自己或他人的合法利益或社會公共利益。

B、防衛(wèi)的條件是侵害行為正在實施。

C、防衛(wèi)的手段只能針對加害人。

D、正當防衛(wèi)不應超過必要的限度。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?

（3）緊急避險行為

A、概念

所謂緊急避險，是指在危險情況下，為了使社會公共利益、自身或他人合法權益免受更大的損害，在迫不得已的情況下采取的致他人或本人損害的行為。根據(jù)《民法通則》第129條的規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?

B、構成緊急避險行為應具備幾個條件：

a、必須有正在發(fā)生的危險，威脅到本人、他人的利益或社會公共利益。

b、除了采取緊急避險的方式外，沒有其他可以排除危險的方式。

c、緊急避險行為不應超過必要的限度。采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，避險人承擔適當民事責任。

C、在緊急避險情況下，造成他人損害時，其責任承擔按照下列規(guī)則處理：

a、險情是由人引起的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任；

b、險情是自然原因造成的，緊急避險人不承擔民事責任。受害人可以要求受益人適當補償。

c、緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，避險人承擔適當民事責任。

（4）不可抗力

不可抗力，是指人力不可抗拒的力量。根據(jù)《民法通則》第153條的規(guī)定，不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，既包括自然現(xiàn)象，如地震、洪水、臺風、火山爆發(fā)等，也包括某些社會現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、人為引起的火災等。

（5）受害人同意

即受害人事先明確表示愿意自行承擔某種損害結果，而且這種同意不違反法律和社會公共利益。如病人進行手術前的簽字。受害人同意要作為免責事由，必須符合一定的條件：受害人同意的意思表示必須真實、合法；采取明示方式；不得違背社會公共利益與法律；在損害發(fā)生前作出。事后免除不是受害人同意。

（6）受害人的過錯

即受害人對損害結果的發(fā)生存在過錯。但受害人的過錯并非在所有情況下都可以作為免責事由，應當結合與有過失的規(guī)定一起考慮。

（7）第三人的過錯

指原被告之外的第三人對造成原告的損害具有過錯。如飼養(yǎng)動物造成他人損害，由第三人的過錯造成損害的，第三人承擔民事責任。

二、損害事實的存在

民事責任具有制裁和補償?shù)碾p重性質，決定了民事責任的追究必須以損害事實的存在為前提。這種損害事實，不要求損害后果能否以貨幣加以衡量，只要對他人人身或財產(chǎn)利益造成損害即可。損害分三種，即財產(chǎn)損害、人身損害及精神損害。其中的財產(chǎn)損害又可以包括直接損害與間接損害。直接損害又稱積極的財產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實際財產(chǎn)的減少，如動產(chǎn)被毀損；間接損害，又稱消極財產(chǎn)損失，是指受害人可得利益的減少，如孳息滅失?！绢}例】（2008年真題，多選63題）

三、因果關系

因果關系，是各種自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象之間的一種內在的必然聯(lián)系。侵權行為中的因果關系是指違法行為與損害結果之間具有必然的因果聯(lián)系。即特定的損害事實是行為人的行為必然引起的結果。只有當二者間存在因果關系時，行為人才應承擔相應的民事責任。民事主體只能為自己實施行為的損害后果承擔責任，沒有因果關系的侵權責任是不成立?！绢}例】（05·卷三·單·20）

四、行為人主觀上有過錯

過錯是侵權行為構成要件中的主觀因素，反映行為人實施侵權行為的心理狀態(tài)。與無過錯責任和公平責任不同，對一般侵權行為而言，過錯是行為人承擔侵權責任的必備前提。

1、過錯根據(jù)其類型分為故意與過失。

（1）故意，是指行為人預見到自己的行為可能產(chǎn)生的損害結果，仍希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。

（2）過失，是指行為人對其行為結果應預見或能夠預見而因疏忽未預見，或雖已預見，但因過于自信，以為其不會發(fā)生，以致造成損害后果。過失根據(jù)法律對行為人要求的注意程度不同又分為一般過失與重大過失。

A、一般過失，是指行為人欠缺善良管理人或者與處理自己事務同樣的注意義務。

B、重大過失，是指行為人顯然欠缺普通人的注意義務。

2、過錯除了一個人的過錯以外，還有共同過錯、與有過失等情形。

（1）共同過錯，指兩個或兩個以上的行為人基于共同的故意或過失致他人損害，故共同過錯只是存在共同侵權行為中。由于我國的共同侵權行為理論發(fā)生了變化，因此共同過錯不再是共同侵權的必要條件，因此共同侵權行為可以在沒有共同過錯的情形下發(fā)生。（參見《人身損害賠償司法解釋》第3條第1款的規(guī)定）。

（2）與有過失，是指對于損害的發(fā)生，受害人存在過錯。民法通則第131條對于與有過失的規(guī)定相對較為簡單，《人身賠償司法解釋》第2條就與有過失作了詳細規(guī)定，該條可以分解為以下內容：

A、受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第131條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。

B、侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。

C、適用民法通則第106條第三款（適用無過錯歸責原則的特殊侵權）規(guī)定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。因此，在適用無過錯歸責原則的特殊侵權行為中，如果受害人只是一般過失，不減輕加害人的責任。因此對于《民法通則》第123條關于高危作業(yè)致人損害的民事責任與第126條關于動物致人損害的民事責任，應當結合該司法解釋作新的理解。

△與有過失，既可以發(fā)生在單獨侵權中，也可以發(fā)生在共同侵權中。而在共同過錯中，有過錯的僅是加害人一方，在與有過失中則是強調受害人有過錯。

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