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    司法考試復(fù)習(xí)要重視刑法理論

    來源:233網(wǎng)校 2011年7月28日
      在刑法理論上存在不同的犯罪構(gòu)成理論,因?yàn)榉缸飿?gòu)成要素基本一致,但各要素之間的組合方式不一樣,即體系化不一樣,這導(dǎo)致認(rèn)識思路和判斷順序存在差別。這主要屬于方法之爭,絕大多數(shù)的結(jié)論仍然一致。但是方法之間在科學(xué)性、合理性、效率性、便捷性上存在區(qū)別。司法考試命題不會針對不同犯罪論本身進(jìn)行考核。 但適當(dāng)?shù)亓私獠煌瑢W(xué)說無疑有益于了解刑法基礎(chǔ)理論,更好地回答試題,尤其是卷四的論述題。下面讓我們一起來看看下面的內(nèi)容。
     ?。ㄒ唬┱莆詹煌瑢W(xué)說 
      有的考點(diǎn),需要考生掌握不同的學(xué)說,掌握不同學(xué)說得出的不同結(jié)論。 
      例如具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤中的對象錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤,存在具體符合說與法定符合說的分歧,要求考生理解兩種不同學(xué)說及其結(jié)論。 
      再如因果關(guān)系錯(cuò)誤中的事前故意的情形,理論上有不同的觀點(diǎn)。 
      【經(jīng)典考題】(2010年卷四刑法案例分析題)趙某殺害錢某,以為錢某已死亡,便將錢某“尸體”縛重扔入河中。經(jīng)鑒定,錢某系溺水死亡。 
      趙某致錢某死亡的事實(shí),在刑法理論上稱為什么?刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見?你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么? 
      解析:本案屬于典型的事前故意的情形。 
      刑法理論上對這種情況有四種處理意見,其中第四種觀點(diǎn)合理。 
      觀點(diǎn)一,行為人的第一行為成立故意殺人未遂,第二行為成立過失致人死亡罪;其中有人認(rèn)為成立想象競合犯,有人主張成立數(shù)罪。但這種觀點(diǎn)存在疑問:因?yàn)樾袨槿艘詺⑷说墓室鈿⒑α怂獨(dú)⒑Φ娜?,卻成立殺人未遂,違反了社會的一般觀念。 
      觀點(diǎn)二,如果在實(shí)施第二行為之際,對于死亡持未必的故意(或間接故意),則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂;如果在實(shí)施第二行為之際,相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生,則成立故意殺人未遂與過失致人死亡罪。但這種觀點(diǎn)也存在疑問:因?yàn)樾袨榈目陀^事實(shí)完全相同,只因行為人是否誤信結(jié)果發(fā)生,來決定是否將行為分割為兩個(gè)行為,缺乏理由。 
      觀點(diǎn)三,將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為,將支配行為的故意視為概括的故意,只成立一個(gè)故意殺人既遂。但這種觀點(diǎn)同樣存在疑問:這一學(xué)說有歪曲事實(shí)的嫌疑。 
      觀點(diǎn)四,將前后兩個(gè)行為視為一體,視為對因果關(guān)系的認(rèn)識錯(cuò)誤處理,只要因果關(guān)系的發(fā)展過程是在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系之內(nèi),就成立一個(gè)故意殺人既遂。在這種場合,第一行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷,即仍應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系,而且現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實(shí)現(xiàn)的結(jié)果完全一致,故應(yīng)以故意犯罪既遂論處。 
     ?。ǘ┬屡f理論的取舍 
      1.傳統(tǒng)理論中不可能考到的學(xué)說 
      如果傳統(tǒng)理論中的某種學(xué)說,在學(xué)界受到了主流觀點(diǎn)的強(qiáng)烈批判,對該觀點(diǎn)現(xiàn)在不可能進(jìn)行命題。例如,如果某一行為在客觀上絕對不可能侵犯法益,傳統(tǒng)理論可能認(rèn)為成立未遂,但該觀點(diǎn)受到主流學(xué)術(shù)理論的批判,該觀點(diǎn)現(xiàn)在就不可能出現(xiàn)在命題中了(當(dāng)前觀點(diǎn)認(rèn)為不成立犯罪)。 
      2.新舊理論都認(rèn)可的理論,考試角度特殊 
      例如,牽連犯中牽連關(guān)系的認(rèn)定。按照傳統(tǒng)理論的觀點(diǎn),既要求客觀上存在牽連關(guān)系,還要求主觀上也具有牽連關(guān)系;否則不成立牽連犯。例如一年前甲為了狩獵盜竊槍支,一年后為了搶劫銀行使用該槍支的,不成立牽連犯。但是,如果乙為了殺人而盜竊槍支,進(jìn)而殺人的,則成立牽連犯。 
      但是司法考試的采取了不同的觀點(diǎn),即成立牽連關(guān)系,不僅要求在客觀上、主觀上能認(rèn)定牽連關(guān)系,而且這種關(guān)系在社會生活中還必須具有通常性:從經(jīng)驗(yàn)法則上判斷,具有牽連關(guān)系的兩個(gè)行為具有極高的并發(fā)性,即主張類型性的牽連關(guān)系。否則,不成立牽連犯。例如,非法侵入住宅殺人的,成立牽連犯;但非法盜竊槍支后殺人的,不認(rèn)定為牽連犯(雖然槍支經(jīng)常用于殺人,但盜竊槍支并不是殺人的通常手段行為)。再如,偽造武裝部隊(duì)公文、證件、印章冒充軍人招搖撞騙的,可以認(rèn)定為牽連犯;但盜竊軍車后冒充軍人招搖撞騙的,不應(yīng)認(rèn)定為牽連犯。 
      3.可能考核的新理論 
      對于近年出現(xiàn)的一些刑法新理論,如果在學(xué)界被廣泛的認(rèn)同,也會進(jìn)入司法考試的命題范圍。畢竟隨著社會生活的發(fā)展,需要對法律做出符合社會的理解。社會在前進(jìn),理論也在進(jìn)步。例如,部分犯罪共同說的原理替代傳統(tǒng)的完全犯罪共同說理論,就是刑法理論發(fā)展的體現(xiàn)。 
      總之,為應(yīng)對司法考試而進(jìn)行的復(fù)習(xí),并非一個(gè)機(jī)械的記憶或者“背書”的過程,需要考生在學(xué)習(xí)知識的過程中不斷思考,在思考過程中學(xué)會新知識?!皩W(xué)而不思則罔,思而不學(xué)則殆”,這是司考成功的最好注解,也是法律職業(yè)的必備素養(yǎng)。

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