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    揭開司法考試面紗講師點題詳解刑法

    來源:三校講師 2008年8月30日
          一、司考第四卷案例題中的刑法常見罪: 
          第一大類:職務侵占,貪污,盜竊,詐騙,挪用公款與挪用資金罪的區(qū)別 
          注意:1、貪污和職務侵占罪的區(qū)別:身份上的不同。國家工作人員與非國家工作人員的身份上的區(qū)別
              2、盜竊、詐騙與貪污、侵占罪的區(qū)別:主要是有無利用職務上的便利,若部分利用工作上的便利,一般定盜竊罪,而不是貪污或職務侵占
              3、貪污與職務侵占和挪用公款與資金的區(qū)別在于是否有非法占有的目的。若有的話就為職務侵占。 
          非法占有的四種情形: 
          1、挪用后攜款潛逃的為非法占有; 
          2、有能力還拒不退還的為非法占有; 
          3、收到單位的款后不入賬,也無歸還的表示仍為非法占有。 
          4、做假賬也為非法占有; 
          掌握各自的界限,往往出現(xiàn)在案例分析中,要正確的辨析他們的差別。近幾年考的案例分析題綁架和搶劫方面的比較多些,而利用職務便利的比較少,今年要格外注意這些。 
          第二大類:有關(guān)金融方面的詐騙。比如貸款詐騙,保險詐騙和 受賄罪、非國家工作人員受賄罪;行賄罪,非國家工作人員行賄罪。 
          但凡經(jīng)濟犯罪涉如貸款詐騙,不僅涉及到貸款一方使用欺詐的手段,還涉及到金融機構(gòu)內(nèi)部工作人員一方收受賄賂導致審查不嚴,違法發(fā)放貸款,收受不入賬等金融犯罪。 
          第三類:非法經(jīng)營類,也即經(jīng)濟犯罪。涉及到合同詐騙罪,敲詐勒索罪,強迫交易罪,生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪,假冒注冊商標罪??赡艹霈F(xiàn)在同一個案件中。因為一切經(jīng)濟犯罪都待有非法經(jīng)營性。非法經(jīng)營包涵的行為類型比較多,大家應注意。 
          1、法定的行為類型:如非法買賣、專營專賣品、非法買賣進出口許可證或經(jīng)營許可證批文的(如煙草專賣許可證,木材砍伐許可證,進出口許可證等等。常會與一些經(jīng)濟犯罪競合。 
          2、法條競合的關(guān)系。非法經(jīng)營是法條競合的基本題。非法出版物(網(wǎng)絡盜版,網(wǎng)絡上非法發(fā)行他人作品的,若侵犯著作權(quán)只能定侵犯著作權(quán)不能定非法經(jīng)營罪。因為非法出版指的是違反新聞出版許可,屬違反行政許可。而侵犯著作權(quán)是對他人知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。 
          第四類:侵犯財產(chǎn)罪。向搶劫、搶奪、盜竊,敲詐勒索之間的區(qū)別。特別常見傳統(tǒng)的罪。其區(qū)別也特別的細微。 
          在盜竊、詐騙、搶奪中當場使用暴力的以搶劫論,??嫉膬?nèi)容。因搶劫即侵犯財產(chǎn)又侵犯人身,所以其易于綁架和非法拘禁易于混淆。也易于盜竊混淆。歷來為重點罪名。但總體上對人和才都有。注意和其他罪的區(qū)別與認定,最近幾年案例分析中出現(xiàn)的頻率很高,所以其不如過去那么重要,但依然是一個容易出題的地方。 
          第五類:侵犯人身權(quán)利的犯罪。主要是侵犯自由的犯罪,如非法拘禁、綁架、拐賣婦女兒童、拐騙兒童。與這四個犯罪相近的是強迫職工勞動,有限制自由的內(nèi)容。四個罪共同點都有侵犯人身自由,但區(qū)別明顯:綁架是以勒索財物為目的。拐賣是以出賣為目的等。 
          幾個點要注意: 
          1、以欺騙的方式使被害人和家人失去聯(lián)系,在索要財物,如何定罪?若侵犯自由以綁架論,否則,為虛構(gòu)綁架事實索要財物為敲詐勒索。 
          2、侵犯自由指被害人意識到自己的自由和行動受到干預,此時認為是侵犯人身自由。因此在上述案例中不成立綁架罪和非法拘禁罪。 
          3、綁架加重犯問題。綁架得到財物后殺人滅口的,屬于綁架的加重情節(jié)而不能數(shù)罪并罰。 
          4、共犯。上述罪為繼續(xù)犯,中途加入者可以構(gòu)成共犯。 
          第六類:網(wǎng)絡犯罪和風化犯罪。隨著時代的發(fā)展在虛擬空間實施的犯罪幾乎都可以涵蓋。 
          如網(wǎng)絡侵犯著作權(quán),傳播淫穢物品,網(wǎng)絡欺詐、盜竊、賭博網(wǎng)站等 
          侵犯著作權(quán)需要以盈利為目的,但有些網(wǎng)站把他人未經(jīng)授權(quán)的電影電視,視頻,圖片等使用,其對網(wǎng)民不收費,但是間接通過廣告,推銷商賺錢。在網(wǎng)絡上發(fā)行他人作品的等都需要注意 
          侵犯計算機信息系統(tǒng)、破壞計算機信息系統(tǒng)同時又構(gòu)成其他罪的屬于想象競合犯,擇一重罪處罰。 
          網(wǎng)絡上傳播淫穢物品、介紹賣淫罪。注意淫穢的含義,如何理解淫穢的含義重點看法律解釋,不同的人有不同的觀點 
          第七類:過失犯罪 
          交通肇事罪,過失犯罪之冠。交通犯罪后致人死亡的,交通犯罪后隱藏被害人的使其無法得到救助而死亡的構(gòu)成故意殺人和故意傷害。注意交通肇事罪逃逸致人死亡與故意殺人罪的區(qū)別。重大責任事故罪,危險物品肇事罪等需要注意,可能會成為案例分析的類型。 
          1、 業(yè)務過失和普通過失發(fā)生競合時,業(yè)務過失優(yōu)先。 
          2、 相對于危險物品肇事罪,重大責任事故罪是一個普通的類型。如一個施工隊給一加油站裝修的時候違反操作規(guī)定導致事故引起油庫的爆炸和火災,此時是為失火罪還是重大責任事故罪,還是危險物品肇事罪?要根據(jù)案件給出的條件來判斷。 
          第八類:事后的幫助行為 
          一類是對犯罪人的事后隱匿行為,涉及到窩藏包庇罪,徇私枉法罪,幫助犯罪分子逃避處罰罪,包庇縱容黑社會性質(zhì)組織罪等。 
          一類是對物的隱匿。涉及到修正案六。涉及到隱瞞犯罪所得收益罪,洗錢罪,窩藏毒品罪等。此二類出現(xiàn)的幾率也很大 
          大家一定要熟悉罪名,案例分析需要寫出罪名,與客觀選擇不一樣,客觀選擇題只需要識別罪名,案例分析需要自己寫出罪名。否則功虧一簣,必須注意。 
          以上是案例分析中涉及到的罪名,一般不會出這個范圍。 
          二、案例分析第二塊:基本的制度 
          一是共同犯罪。從過去的規(guī)律看。注意三個大的問題。 
          (一)、共犯的成立采取部分共同說或各共犯人在有共同故意的范圍內(nèi)成立共犯,承擔罪責,對其他共犯人實施的過限行為不負刑事責任。一致的地方承擔責任不一致的不承擔責任。 
          (二)、共犯的責任,按照全部罪行處罰,對集團首要犯罪分子按集團罪行處罰;對其他共犯人按照參與的全部犯罪處罰。 
          (三)、對各共犯人在共犯中的地位和作用區(qū)別對待,區(qū)分主犯,從犯和脅從犯。從犯、脅從犯依法應當減輕處罰,法定的量刑情節(jié)。 
          共犯中特別要注意的是涉及到共犯的成立,什么情況下成立?如甲與乙去丙家盜竊,被丙發(fā)現(xiàn),甲對丙進行人身攻擊,而乙未做任何動作仍繼續(xù)盜竊,此時甲構(gòu)成搶劫,乙是否構(gòu)成共犯?此類問題在三校特訓班的課程中將會有很明確的分析。 
          共同犯罪的責任問題,如甲乙入戶搶劫,發(fā)現(xiàn)一個住戶在書房,一個在客廳,甲乙使眼色,一人對付一個。過程中甲把書房的男主人打死,甲為搶劫結(jié)果加重犯。乙是否為甲的結(jié)果加重犯呢?依然需要加強訓練,在沖刺特訓班中將會詳細講解。 
          二是罪數(shù)和數(shù)罪并罰的問題。若被告人涉嫌數(shù)罪,要不要并罰,如何并罰? 
          三是預備、未遂和中止問題。在共同犯罪中涉及到各共犯之間的關(guān)系,共犯人單獨成立中止的須具有有效性,其中止的有效性不及與其他共犯。 
          四是排除犯罪行為、認識錯誤等。 
          總體上說,從內(nèi)容上講,案例分析的內(nèi)容是上面所說的幾種犯罪,加上總則中常見的共犯、罪數(shù)、形態(tài)、認識錯誤、排除犯罪行為等。二者的結(jié)合使考題具有綜合性,既可以考分則的定罪,分析能力;又可以考總則的基本理論,基本制度的宏觀把握。 
          三、案例分析測試的角度 
          案例分析的提問有兩種問法。一是問的比較具體,設了很多問,此種問題的回答依自己掌握的知識點就可以了。有的問的不具體,如對本案如何定罪處罰。對不具體的如何回答,方法相當重要,如何掌握方法,在特訓班中老師將會詳細的講解。 
          近兩年刑法考的分數(shù)比較多,考的內(nèi)容比較細致,比較難,對許多初學者或在校學生等更大多傾向于基本理論,因此對司法考試的考題和考試方法不是很熟悉,在最后的沖刺階段,建議大家熟悉歷年的考題,適應司法考試的路子。一方面了解自己掌握的程度,另一方面了解司考的題型。 
          再者,要多做練習,尤其在時間緊迫的情況下,必須加強考題的練習,掌握司考方法。 
          刑法論述題的基本規(guī)律和答題方法就先講到這里,關(guān)于一些考點的具體解析以及其他最新信息,我仍然會如往年一樣,在特訓班上給大家做系統(tǒng)全面講授,敬請大家關(guān)注。
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