本節(jié)考點與命題模式分析：
　　1.故意、過失本身的判定?！瓣P(guān)于故意（罪過），下列說法正確（錯誤）的是”是常見的考法，其選項主要涉及故意的認(rèn)識內(nèi)容，例如對行為、對象、身份、不存在違法阻卻事由的認(rèn)識問題，有的選項也會考核在事實認(rèn)識錯誤的情形中故意是否成立問題。過失犯罪的情形會涉及怎么理解“應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容”。
　　2.故意、過失和意外事件的區(qū)分問題。這一內(nèi)容基本上每年必考。命題方式有兩種：一是直接根據(jù)題干所給的案例判斷行為人的主觀心理狀態(tài)，二是根據(jù)案情判斷行為人構(gòu)成何種具體犯罪，其中罪名又直接牽涉故意、過失的區(qū)分。
　　3.事實認(rèn)識錯誤。這一內(nèi)容每年必考，而且每年分值不少，基本保持5-7分之間。具體命題模式表現(xiàn)為：一是在事實認(rèn)識錯誤情形中罪名的判斷；二是判斷案件包含何種事實認(rèn)識錯誤；三是判斷按照不同學(xué)說得出相應(yīng)的不同結(jié)論，例如在具體事實認(rèn)識錯誤中，按照具體符合說或者法定符合說處理對象錯誤、打擊錯誤，事前故意的四種學(xué)說等。
　　本節(jié)考點理論性很強，分值比重大，需要考生理解主客觀相統(tǒng)一原則的含義，做題時務(wù)必謹(jǐn)慎！
　　概述一：主觀責(zé)任與個人責(zé)任
　　根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人要承擔(dān)刑事責(zé)任，不僅要求其客觀上實施了侵犯法益的行為，而且行為人在主觀上對于客觀的違法行為具有故意或者過失的心理聯(lián)系。這就是主觀責(zé)任的立場。
　　主觀責(zé)任不同于主觀歸罪。主觀歸罪是指行為人客觀上并無法益侵犯的行為，僅僅因為主觀上存在犯意就認(rèn)定其行為成立犯罪?，F(xiàn)代刑法理念堅決摒棄主觀歸罪。
　　主觀責(zé)任不同于結(jié)果責(zé)任。結(jié)果責(zé)任是指行為人主觀上不存在故意或者過失的心理聯(lián)系，但由于實施了客觀違法的行為，并因此被認(rèn)定為犯罪的情形?，F(xiàn)代刑法理念堅決摒棄結(jié)果責(zé)任。
　　現(xiàn)代刑法堅持個人責(zé)任，即只有對客觀違法的行為具有故意或者過失心理聯(lián)系的人，才可能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。其他無關(guān)的人不能承擔(dān)責(zé)任，即現(xiàn)代刑法堅決摒棄團(tuán)體責(zé)任。
　　注意：犯罪過失中存在監(jiān)督過失的情形，這不同于團(tuán)體責(zé)任。參見監(jiān)督過失知識點。
　　概述二：罪過
　　行為人主觀責(zé)任的核心在于具備犯罪心理態(tài)度，而犯罪心理態(tài)度的基本內(nèi)容是故意和過失（二者合成罪過），此外還包括犯罪目的與動機。
　　主客觀相統(tǒng)一原則具體表現(xiàn)為罪過與犯罪客觀要件之間的特定聯(lián)系：
　　1.罪過是對特定危害行為與特定危害結(jié)果的故意或者過失：行為人認(rèn)識的內(nèi)容或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的內(nèi)容，都是構(gòu)成要件意義上的危害行為與危害結(jié)果，而非任何行為或者結(jié)果。即行為人認(rèn)識或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的內(nèi)容是客觀構(gòu)成要件事實（即符合客觀構(gòu)成要件的事實），而非法律規(guī)定的構(gòu)成要件本身。
　　2.罪過必須表現(xiàn)在一定的危害行為中，罪過只能是行為時的心理態(tài)度，罪過的有無以及罪過的形式與內(nèi)容都應(yīng)以行為時為準(zhǔn)，而不以行為前或者行為后為準(zhǔn)。
　　3.我國刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外；任何過失行為必須導(dǎo)致法定的實害結(jié)果才能成立犯罪。既無故意，也無過失，屬于無罪過事件，不成立犯罪
　　4.當(dāng)客觀構(gòu)成要件事實與行為人主觀認(rèn)識內(nèi)容不一致時，屬于事實認(rèn)識錯誤，需要根據(jù)有關(guān)理論判斷是否存在故意。如果無法認(rèn)定故意，行為人對客觀內(nèi)容有過失的，可能成立過失犯罪（“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”）；否則，不成立犯罪。
　　做題時，如何認(rèn)定罪過形式，應(yīng)分三步走：
　　第一步：
　　行為人有沒有認(rèn)識到危害結(jié)果可能發(fā)生
　　有 故意
　　他想不想讓危害結(jié)果發(fā)生
　　想：直接故意
　　無所謂：間接故意
　　過于自信的過失 不想：過于自信的過失
　　無 疏忽大意的過失
　　他該不該認(rèn)識到 該——疏忽大意的過失
　　意外事件 不應(yīng)該——意外事件
　　一、故意
　　【相關(guān)法條】
　　第十四條 明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。
　　故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
　　【知識要點】
　　故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。犯罪故意由兩個因素構(gòu)成：一是認(rèn)識因素，二是意志因素。
　?。ㄒ唬┓缸锕室獾恼J(rèn)識因素：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。
　　犯罪故意的認(rèn)識因素要求行為人認(rèn)識所有的客觀構(gòu)成要件事實，所以任何犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容都是特定的。這也是犯罪故意與作為一般心理活動的故意的根本區(qū)別。
　　1.犯罪故意的一般認(rèn)識內(nèi)容
　　（1）對行為性質(zhì)的認(rèn)識：明知自己行為的內(nèi)容、作用及其危害性質(zhì)。個別犯罪還要求認(rèn)識行為發(fā)生的特定時間、地點、方法。
　　注意：對行為性質(zhì)的認(rèn)識不包括對行為違法性的認(rèn)識。但在特殊情況下，如果行為人由于不知法而不能認(rèn)識行為的社會意義與危害結(jié)果時，則不成立故意。這主要有兩類情況：
　　第一，因為不知道法律的存在而不能認(rèn)識行為的社會意義與危害結(jié)果。
　　例如，某種行為（如捕殺麻雀）歷來不被法律禁止，人們歷來不認(rèn)為該行為是危害行為，該行為的結(jié)果是危害結(jié)果；但后來國家頒布法律宣告禁止實施該行為（將麻雀列人國家保護(hù)的鳥類）；在這種情況下，如果行為人由于某種原因確實不知該法律，不知自己的行為是違法的，也就不可能明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因而不具備故意的認(rèn)識因素，不成立故意。這實際上是因為不知行為的社會意義與危害結(jié)果而不成立故意，
　　第二，由于誤解法律而不能認(rèn)識行為的社會意義與危害結(jié)果。
　　例如，司法機關(guān)對法律條文作了錯誤解釋，而且該解釋具有法律效力，行為人根據(jù)該解釋實施了某種并沒有被該解釋視為犯罪的行為時，行為人沒有認(rèn)識到行為的形式違法性，因而也沒有認(rèn)識到行為的實質(zhì)違法性；即使法律的真義是禁止該行為，或者后來效力更高的有權(quán)解釋認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，也不能追究行為人的故意犯罪責(zé)任。
　　此外還要注意兩種情形：一是如果行為人誤認(rèn)為自己實施的刑法所禁止的犯罪行為，其實該行為并未被刑法禁止。這種情形叫做幻覺犯，不構(gòu)成犯罪。二是行為人對自己實施的犯罪行為在罪名、罪數(shù)、量刑等方面有不正確的理解。這種情形不影響故意的成立，也不影響量刑。
　　如果行為人不可能認(rèn)識到行為的違法性時，或者說不可避免地產(chǎn)生違法性的錯誤時，行為人沒有責(zé)任，不成立犯罪。
　　例如（2008年試卷二第4題）甲在從事生產(chǎn)經(jīng)營的過程中，不知道某種行為是否違法，于是以書面形式向法院咨詢，法院正式書面答復(fù)該行為合法。于是，甲實施該行為，但該行為實際上違反刑法。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？
　　A.由于違法性認(rèn)識不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，所以，甲仍然構(gòu)成故意犯罪
　　B.甲沒有違法性認(rèn)識的可能性，所以不成立犯罪
　　C.甲雖然不成立故意犯罪，但成立過失犯罪
　　D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立過失犯罪
　　在本案中，甲不知道謀行為是否違法，咨詢權(quán)威機關(guān)法院，法院正式書面答復(fù)帶行為合法。在這種情況下，甲不可能認(rèn)識到這種行為的違法性，所以甲主觀上沒有責(zé)任，不能成立犯罪。B選項說法正確，ACD選項說法錯誤。
　?。?）對行為對象的認(rèn)識。有的犯罪對行為對象有特殊要求，成立故意犯罪要求行為人認(rèn)識到該特定對象。
　　例如，窩藏罪的成立要求行為人明知自己所窩藏的是或者可能是犯罪的人，拐騙兒童罪的成立要求行為人明知自己拐騙的是或者可能是兒童，販賣毒品罪的成立要求行為人明知自己販賣的是或者可能是毒品，盜竊槍支罪要求行為人明知自己盜竊的是或者可能是槍支等等。
　?。?）對危害結(jié)果的認(rèn)識。即要求行為人明知自己的行為會發(fā)生某種危害結(jié)果（侵害結(jié)果與危險結(jié)果）。對危害結(jié)果的明知包括明知危害結(jié)果必然發(fā)生與可能發(fā)生兩種情況；行為人所明知的是哪一種情況，應(yīng)以行為人自身的認(rèn)識為準(zhǔn)，不以客觀事實為準(zhǔn)。因果關(guān)系具體發(fā)展過程不是故意的獨立認(rèn)識內(nèi)容。
　　注意：在一些行為性質(zhì)相似，造成同樣后果的案件中，行為人對結(jié)果的認(rèn)識與否，直接決定了行為構(gòu)成何種性質(zhì)的犯罪，如故意傷害致死與故意殺人。
　?。?）對特定構(gòu)成身份的認(rèn)識。如果成立犯罪要求行為人客觀上具備特定的身份，當(dāng)行為人認(rèn)識到這種身份的存在還實施相應(yīng)行為，就進(jìn)一步表明行為人認(rèn)識到自己行為的危害性質(zhì)。
　　（5）對不存在違法阻卻事實的認(rèn)識。只有當(dāng)行為人認(rèn)識到客觀構(gòu)成要件事實，同時認(rèn)識到并無違法性阻卻事由時，才能確定行為人具有犯罪的故意，否則不能認(rèn)定故意（假想防衛(wèi)、假想避險等不成立故意犯罪的原因就是因為行為人認(rèn)為存在違法阻卻事實）。
　　注意：甲明知乙在假想防衛(wèi)而故意“幫助”乙時，甲成立故意的間接正犯。
　　2.對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識
　　在客觀上判斷規(guī)范的構(gòu)成要件要素，需要根據(jù)其他法律、社會價值觀念或者社會經(jīng)驗加以判斷，這比起記述的構(gòu)成要件要素的判斷更為復(fù)雜。同樣，在判斷行為人是否認(rèn)識相應(yīng)的客觀構(gòu)成要件事實的時候，對記述的構(gòu)成要件要素地認(rèn)識通常容易判斷，但在判斷行為人是否認(rèn)識到規(guī)范的構(gòu)成要件要素事實的時候，卻有特殊的思路：不要求行為人認(rèn)識客觀要件本身，更不要求認(rèn)識到規(guī)范的術(shù)語本身，只要求行為人認(rèn)識到得出規(guī)范結(jié)論的事實本身。
　?。?）判斷行為人是否認(rèn)識到社會評價要素的思路：
　　不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要求行為人認(rèn)識到刑法規(guī)范的保護(hù)所涉及的事實關(guān)系即可，或者說，行為人以自己的認(rèn)識水平理解了具體化在規(guī)范概念中的立法者的評價即可。
　　例如販賣淫穢物品罪的犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容，不要求行為人認(rèn)識到淫穢物品的概念，只要求行為人以自己的語言和經(jīng)驗認(rèn)識到該物品的事實內(nèi)容（這一內(nèi)容在客觀上被評價為淫穢物品）。此外，如果行為人不認(rèn)為其販賣的是淫穢物品，也不認(rèn)為其販賣的是黃色物品、下流物品，但認(rèn)為一般人可能將其販賣的物品評價為淫穢物品，客觀上販賣的確實是淫穢物品時，可以認(rèn)定行為人認(rèn)識到了自己所販賣的是淫穢物品。
　?。?）判斷行為人是否認(rèn)識到經(jīng)驗法則的評價要素和法律的評價要素的思路
　　只要行為人認(rèn)識到作為評價基礎(chǔ)的事實，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人認(rèn)識到了規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，只要行為人認(rèn)識到自己破壞的是正在使用的公共交通工具的關(guān)鍵部位，就能肯定其認(rèn)識到了公共危險。
　　注意：不真正不作為犯中的作為義務(wù)，屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。行為人認(rèn)識到了自己的作為義務(wù)，才成立不作為犯罪。但是，只要行為人對產(chǎn)生作為義務(wù)的事實具有認(rèn)識，就應(yīng)認(rèn)定其對作為義務(wù)有認(rèn)識。
　　第一，只要甲明知自己的幼女掉人河中，就可以認(rèn)定其對作為義務(wù)具有認(rèn)識，其能夠救助卻不救助的行為成立故意犯罪。
　　第二，只要甲明知自己的幼女掉人河中，即使其誤以為自己沒有救助義務(wù)的，也應(yīng)認(rèn)為其對作為義務(wù)具有外行人的認(rèn)識，應(yīng)肯定故意的成立。
　　第三，如果甲誤以為掉人河中的是與自己無關(guān)的乙的幼女，因而沒有救助的，則因為缺乏規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識，而不成立故意犯罪（如果應(yīng)該認(rèn)識這一事實，可能成立過失犯罪）。
　　3.客觀上不需要認(rèn)識的內(nèi)容
　　第一，結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果（不需要行為人認(rèn)識，但要求具有認(rèn)識的可能性）。
　　第二，客觀構(gòu)成要件中的“客觀的超過要素”。
　　注意：區(qū)分盜竊罪客觀條件中的“數(shù)額較大”和“多次盜竊的”性質(zhì)。“數(shù)額較大”屬于客觀構(gòu)成要件要素，只有行為人認(rèn)識到“數(shù)額較大”才能成立盜竊罪；“多次盜竊的”屬于客觀的超過要素，成立盜竊罪不要求行為人認(rèn)識到這一事實。
　　例如，某果樹研究所投資40萬元，歷經(jīng)10年培育研制葡萄新品種，一共種植110株，每株分別編號跟蹤研究，品名暫定P-6-2，特點是個大皮薄汁甜無籽，9月份為果實成熟期，對該品種的鑒定、驗收定在2003年9月。但4名男子于2003年8月6日晚翻墻進(jìn)入該研究所，偷摘了其中20株果實，導(dǎo)致整個研究鏈斷裂。4名男子沒有認(rèn)識到該葡萄的“價值”，沒有認(rèn)識到數(shù)額較大，所以不成立盜竊罪。
　　【經(jīng)典考題26】（2008年試卷二第2題）關(guān)于故意的認(rèn)識內(nèi)容，下列哪一選項是正確的？
　　A.甲明知自己的財物處于國家機關(guān)管理之中，但不知此時的個人財物應(yīng)以公共財產(chǎn)論而竊回。甲缺乏成立盜竊罪所必須的對客觀事實的認(rèn)識，故不成立盜竊罪
　　B.乙以非法占有財物的目的竊取軍人的手提包時，明知手提包內(nèi)可能有槍支仍然竊取，該手提包中果然有一支手槍。乙沒有非法占有槍支的目的，故不成立盜竊槍支罪
　　C.成立猥褻兒童罪，要求行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲的兒童
　　D.成立販賣毒品罪，不僅要求行為人認(rèn)識到自己販賣的是毒品，而且要求行為人認(rèn)識到所販賣的毒品種類
　　解析： 本題主要考核犯罪故意的認(rèn)定。
　　核心考點：犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容包括成立犯罪的所有客觀構(gòu)成要件事實。
　　（1）盜竊罪的對象是他人占有的財物，行為人的行為要成立盜竊罪，要求行為人認(rèn)識到財物屬于“他人占有”。對這一規(guī)范要素的認(rèn)識，不要求行為人在心理形成明確的觀念：該對象屬于“他人占有”。相反，只要求行為人認(rèn)識到導(dǎo)致他人占有的客觀事實即可。本案中，行為人只要認(rèn)識到自己的財產(chǎn)處于國家機關(guān)管理、使用、運輸中，就應(yīng)認(rèn)定行為人認(rèn)識到了該財產(chǎn)應(yīng)以公共財產(chǎn)論，屬于他人占有，因為在客觀上，正是根據(jù)“財產(chǎn)處于國家機關(guān)管理、使用、運輸中”這一事實認(rèn)定該財物屬于公共財產(chǎn)的范疇，當(dāng)然屬于他人占有。再如，乙的手機落在丙家中沙發(fā)下面，甲發(fā)現(xiàn)后將其私自拿走。甲只要認(rèn)識到手機是在丙的家中這一事實，就應(yīng)認(rèn)定行為人認(rèn)識到了手機屬于他人占有。所以，A選項說法錯誤。
　　注意：行為人只要認(rèn)識到屬于他人占有即可，不要求認(rèn)識到具體是誰占有。此外，如果行為人認(rèn)識到自己的所有物在國家機關(guān)管理之中，但以為可以隨時擅自取回該物便擅自取回該物。行為人沒有事實認(rèn)識錯誤，即具備盜竊罪的故意，但存在法律認(rèn)識錯誤，不影響盜竊罪的成立。行為人沒有認(rèn)識到其所有物在國家機關(guān)管理之中的，則屬于事實認(rèn)識錯誤，不成立故意犯罪。
　?。?）在本案中，乙的行為成立盜竊槍支罪，主觀方面是間接故意心態(tài)，并且具有非法占有槍支的目的。一方面，乙對盜竊槍支的行為是間接故意的心理態(tài)度。盡管行為人乙直接的犯罪意圖是非法獲取他人財物，但在追求這一犯罪目的的同時，明知自己的行為可能盜竊他人槍支這一特定對象，仍然實施盜竊行為，之后發(fā)現(xiàn)果真盜竊了槍支。所以，乙有盜竊槍支罪的故意。另一方面，乙明知手提包內(nèi)可能有槍支仍然竊取，乙就意識到其行為可能達(dá)到“非法占有槍支”這一目標(biāo)，所以乙同樣存在非法占有槍支的目的。所以，B選項說法錯誤。
　　注意：本題實際上考核目的犯能否存在于間接故意犯罪當(dāng)中。三大本輔導(dǎo)用書對這個問題堅持了傳統(tǒng)觀點，即認(rèn)為目的犯不能存在于間接故意犯罪當(dāng)中。但命題老師們的學(xué)術(shù)觀點不同于傳統(tǒng)理論，無論是張明楷教授還是周光權(quán)教授都堅持認(rèn)為，目的犯同樣存在于間接故意犯罪當(dāng)中。所以，該題明顯以命題老師們的觀點為準(zhǔn)。
　　（3）猥褻兒童罪的對象是兒童，其犯罪故意的成立要求行為人認(rèn)識到對象是或者可能是兒童。所以，C選項說法正確。
　　注意：刑法分則中類似的情形很多，即犯罪客觀要件如果對行為對象有特殊要求的，成立故意犯罪要求行為人認(rèn)識到行為對象的存在。
　?。?）販賣毒品罪的對象是毒品，成立販賣毒品罪當(dāng)然要求行為人認(rèn)識到販賣的對象是毒品。類似毒品這樣的客觀的記述的構(gòu)成要件要素，即使行為人不知道這一記述的概念本身，只要知道這一要素的形狀、機能、效果、法益侵害性時，也能認(rèn)定故意。例如，即使不知道“甲基苯丙胺”這一名稱，但知道其形狀、性質(zhì)，知道它是“濫用后會形成身體的、精神的依賴，可能對個人、社會帶來重大害惡的藥物”，就可以認(rèn)定故意。所以，對毒品這一對象的認(rèn)識，不要求認(rèn)識具體的種類、名稱，只要求認(rèn)識屬于毒品即可。D選項說法錯誤。
　　注意：只要行為人知道對象是“毒品”，即使對種類有錯誤認(rèn)識的，例如客觀上販賣的是海洛因，但主觀上一直認(rèn)為販賣的是可卡因，這屬于具體的事實認(rèn)識錯誤，無論根據(jù)什么學(xué)說，都不影響販賣毒品罪故意的認(rèn)定。
　　本題正確答案為C.
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